Markedsføringsrettsåret 2022

©Theodor Kittelsen, "På vei til Gilde i Troldslottet"
(forhåpentligvis ikke villedet)

I Immaterialrettstrollets årsoppsummeringer tar vi et tilbakeblikk på året som har gått gjennom en oversikt over hva som har skjedd på de sentrale områdene innen immaterialretten (opphavsrett, patentrett, designrett, kjennetegnsrett og markedsføringsrett). I oppsummeringene vil ulike troll gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivningsiden og de viktigste sakene fra praksis. Frida Sophie Stang oppsummerer her markedsføringsrettsåret 2022.  

Vi mottar som vanlig gjerne tips til hvordan vi kan gjøre spalten bedre på iptrollet@gmail.com. 

Norske domstoler

Den 28. april 2022 avsa Hordaland tingrett dom i Timberland-saken (tingrettens avgjørelse er omtalt av IP-trollet her). Ankesaken gikk for Gulating lagmannsrett som avsa dom den 28. desember 2022. Spørsmålet for lagmannsretten var hvorvidt Sport Outlet AS' import, markedsføring og salg av åtte skomodeller kunne forbys som følge av å være ulovlige etterligninger av TBL Licensing LLC's (Timberland) produkter og/eller i strid med god forretningsskikk, jf. mfl. §§ 30 og 25.

Eksempel på påstått produktetterligning hentet fra lagmannsrettens dom

På samme måte som tingretten konkluderte lagmannsretten med at det verken forelå ulovlig etterlikning, forvekslingsfare eller brudd på god forretningsskikk. Selv om Timberlands modeller tilsynelatende er brukt som forbilder og inspirasjon, så var variasjonsmulighetene tilstrekkelig utnyttet. Det var bl.a. ulikheter både i silhuettene, fargebruken, pløser, sømmer, hælkapper, sålebredde, snørehull, polstring, mv.

Handlingene medførte heller ikke en urimelig utnyttelse da det er mange lignende sko på markedet, og beskyttelsesverdigheten dermed ikke kunne anses særlig høyt. Lagmannsretten mente også at en typisk forbruker i en handelssituasjon ikke ville kjøpe etterligningen i den tro at man kjøpte originalen og det var følgelig ikke forvekslingsfare.

Lagmannsretten konkluderte med at det heller ikke forelå brudd på mfl. § 25. Det var ikke grunnlag for å si at Sport Outlet hadde hatt til hensikt å dra fordel av Timberlands renomme eller at det var snakk om en systematisk etterligning.

Sport Outlet fremmet også krav om erstatning for tap som følge av midlertidig sikring, jf. tvisteloven § 32-11. I dommen er det inntatt lite detaljer om erstatningsberegningen av hensyn til bevisførsel om forretningshemmeligheter. Lagmannsretten la til grunn at utgangspunktet må tas i hvilke sko Sport Outlet rettslig var forhindret fra å selge. Ut fra de beregninger forelagt fastsatte lagmannsretten tapet skjønnsmessig til 2,5 millioner kroner, halvparten av hva tingretten kom frem til i sin skjønnsmessige fastsettelse.

Den 22. september 2022 avsa Søndre Østfold tingrett (sak 22-135065TVI-TSOS/TFRE) kjennelse i saken mellom Mills AS og Salatmestern AS. Avgjørelsen gjaldt krav om midlertidig forføyning knyttet til brudd på markedsføringsloven.

Både Mills og Salatmesteren produserer ulike majones- og remuladeprodukter og konkurrerer i det norske dagligvaremarkedet. Sommeren 2021 lanserte Salatmestern flere majonesprodukter med likeartet emballasjeformat ("sjaktel") som Mills. September 2022 dukket produktene opp i et helt nytt design, med likhetstrekk til Mills', både av sjaktelvarianten av Ekte Majones, tubevarianten av Ekte Majones, Lett Majones og Ekte Remulade.

Kilde: Fredrikstad blad

Den 21. september begjærte Mills midlertidige forføyning for å forby Salatmestern å selge, tilby, bringe i omsetning eller markedsføre diverse majones- og remuladeprodukter begrunnet med at Salatmesterns produkter utgjorde ulovlige etterligninger, jf. mfl. § 30.

Tingretten fant at samtlige anførte produkter utgjorde ulovlige produktetterligninger. Alle produktene med Salatmesterns nye design innehold de fleste av de bærende designelementene i Mills emballasjedesign. At Salatmestern valgte å gjennomføre en større endring av designet så tett opp mot Mills mangeårige design, medførte etter rettens syn at de ønsket at produktene skulle være like Mills produkter, og var derav en urimelig utnyttelse.

Hva gjaldt forvekslingsfare viste retten kort til at det var tilstrekkelig at "de bærende designelementene, som etter rettens syn gjør at helhetsinntrykket av de to emballasjene – side om side i dagligvarehyllene – vil føre med seg en forvekslingsfare".

Lov- og forskriftsendringer

Innføring av særlige regler for markedsføring som bidrar til kroppspress: Den 1. juli 2022 trådte det i kraft endringer i markedsføringsloven med formål om å motvirke kroppspress i samfunnet (endringslov 11. juni 2021 nr. 62 og kgl. Resolusjon 17. juni 2022). Regelen ble innført som en endring i mfl. § 2 (2): "Annonsør og den som utformer reklame, skal videre sørge for at reklamen der en kropps fasong, størrelse eller hud er endret ved retusjering eller annen manipulering, skal merkes". Nærmere regler for hvordan retusjert reklame skal merkes er fastsatt i forskrift (FOR-2022-06-17-1114). 

Eksempel på hvordan retusjert reklame skal merkes fra 
Forbrukertilsynet veiledning om merking av retusjert reklame

Merkeplikten gjelder for all reklame som er endret ved retusjering eller annen manipulering (redigeringsprogram på mobil, PC, ulike filter, etc.), og gjelder alle medier, inkludert video. I Forbrukertilsynets veiledning presiseres det at formålet er å motvirke kroppspress. Andre endringer av bildet som ikke er egnet til å skape kroppspress vil i utgangspunktet falle utenfor merkeplikten (for eksempel generell etterbehandling eller retusjering med parodisk/humoristisk preg).

I tillegg til merkeplikten i § 2 besluttet Barne- og familiedepartementet og legge til en presisering i mfl. § 21 bokstav b for å synliggjøre at kroppspress er et moment ved vurderingen av markedsføring overfor barn.

Nye krav til markedsføring av strøm: Ved forskrift om endring i forskrift om prisopplysninger for varer og tjenester (FOR-2022-09-23-1694) trådte det 1. november 2022 i kraft nye, strenger regler for markedsføring av strømavtaler. 

I prisopplysningsforskriften § 20 ble det inntatt en liste over opplysninger som skal anses som vesentlige etter mfl. § 8, og som hovedregel må opplyses om i markedsføringen. I tillegg ble det inntatt krav om at kraftleverandøren skal ha oppdatert prisliste lett tilgjengelig der forbrukeren kan inngå kraftavtaler (prisopplysningsforskriften § 21) og krav om at leverandøren skal varsle forbruker om alle endringer i eller opphør av kraftavtalen, herunder prisendring (prisopplysningsforskriften § 22).

Eksempel hentet fra Forbrukertilsynets veiledning

Eu-retten

Den 30 mars 2022 la EU-kommisjonen frem forslag til endring av direktiv 2005/29/EF og 2011/83/EU med hensyn til styrking av forbrukervern i den grønne omstillingen. Endringsforslaget har som formål å gjøre det enklere for forbrukere å treffe mer bærekraftige valg. Det er blant annet foreslått å innføre krav om at næringsdrivende skal informere forbrukere om ulike miljøaspekter ved varer/tjenester, hvor produktet befinner seg på en "reparerbarhetsskala", samt strengere krav til hvordan miljøpåstander kan fremsettes i markedsføring.

Forslaget er fortsatt under behandling i Rådet og Europaparlamentet og har derfor ikke blitt vedtatt på EU-nivå. Det forventes at vedtakelse vil medføre behov for endringer både i markedsføringsloven, angrerettloven, avtaleloven og forskrift om urimelig handelspraksis.

Markedsrådet

Etter forutgående varsler, fattet Forbrukertilsynet den 5. mai 2022 vedtak mot tre kraftleverandører for ulovlig markedsføring i form av såkalte "billigst"-påstander. Motkraft AS ble ilagt overtredelsesgebyr på 400 000, Nordlysenergi AS på 1 000 000 og Agva Kraft AS fikk 1 500 000 i overtredelsesgebyr for brudd på mfl. §§ 6 og 7.  

I både saken mot Agva Kraft og Nordlysenergi hadde Forbrukertilsynet også truffet vedtak om overtredelsesgebyr på 200 000 kr mot daglig leder for medvirkning, jf. mfl. § 36. Alle tre vedtak ble klaget inn til Markedsrådet.

I Motkraft-avgjørelsen (Sak 2022/967, avgjort 2. desember 2022)  hadde Motkraft endret sin påstand fra "Billigst i Norge" til "Billigst på sikt" før Markedsrådets behandling av saken. Markedsrådet mente at også denne påstanden var villedende, da en gjennomsnittsforbruker fortsatt ville tolke påstanden som billigst i Norge (men ikke sammenlignet med kortvarige tilbud og kampanjetilbud). Det var heller ikke fremlagt noen dokumentasjon på riktigheten av påstanden, og den utgjorde følgelig villedende markedsføring, jf. § 7 bokstav d.

Overtredelsesgebyret ble imidlertid satt ned fra 400 000 kr til 100 000 kr. Det ble lagt vekt på at selv om Motkraft hadde opptrådt sterkt klanderverdig, så var det formildende at selskapet tydelig hadde uttalt at de ønsket å rette seg etter Forbrukertilsynets krav. Det ble også lagt vekt på at Forbrukertilsynet ikke hadde opprettet dialog med selskapet forut for varselet og at selskapet var relativt nystartet.

For Agva Kraft (Sak 2022/944, avgjort 2. desember 2022)  la Markedsrådet til grunn at selskapet hadde fremsatt billigst-påstander om strømavtaler i åtte ulike, sponsede artikler i nettaviser og i sponsede Googlesøketreff, bl.a. påstander som: "Norges billigste spotavtale", "Norges billigste fastprisavtaler" og "Bytt enkelt til Norges billigste strømavtale".

Skjermdump https://www.strompris.no/, 13.02.23

Selskapet anførte at påstanden om å være billigst er berettiget som følge av at de lå på topp på den såkalte «default»-visningen innen de aktuelle produktkategoriene på strompris.no. Markedsrådet mente at portalen ikke er utformet for at næringsdrivende kan bruke den til å oppfylle dokumentasjonskrav for billigst-påstander, jf. mfl. § 3. Påstandene var dermed egnet til å villede forbruker og i strid med mfl. § 7 bokstav d og § 6.

Ved utmålingen var det formildende at det var en viss usikkerhet knyttet til bruken av topplassering på strømportalen. Det ble også lagt vekt på at Forbrukertilsynet kunne vært tydeligere i dialogen om strømprisportalen som dokumentasjon for billigst-påstander. Gebyret ble skjønnsmessig satt ned fra 1,5 millioner til 800 000 kr.

I Nordlysenergi (Sak 2022/966, avgjort 6. desember 2022) hadde selskapet bl.a. markedsført strømavtalen WINTER IS COMING som "Billigere enn Tibber, Fjordkraft, Hafslund Strøm og alle andre" og "Billigste spotprisavtale". Det ble anført at siden avtalen har null øre/kWh i påslag og null kroner i månedsgebyr, ville den alltid være billigere enn avtaler som har påslag eller månedsgebyr.

Til dette viste Markedsrådet til at kompleksiteten i de ulike elementer som har betydning for strømprisen gjør det svært vanskelig på generelt grunnlag å si at en bestemt strømavtale er billigere enn andre. En ren henvisning til strømprisportalen egnet seg heller ikke som dokumentasjon, og påstandene var både villedende, udokumenterte, og egnet til å påvirke forbrukers kjøpsbeslutning, jf. mfl. §§ 7 og 6.  

Ved utmålingen ble det lagt vekt på at markedsføringen var begrenset til selskapets nettside, og at det ikke var fremlagt bevis på at selskapet hadde fått mange nye kunder som følge av markedsføringen. I tillegg ble det sett hen til selskapets økonomiske situasjon. Overtredelsesgebyret ble satt ned fra 1 million til 400 000 kr.

Særlig om ansvar for daglig leder: Markedsrådet var enig med Forbrukertilsynet i at hensynet til effektiv håndheving, samt individual- og allmennpreventive hensyn, tilsa at vedtak også bør rettes mot daglig leder som medvirker. Vurderingstema er hvorvidt daglig leder har medvirket ved utøvelse av beslutningsmyndighet eller reell påvirkning (Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 28). I begge saker ble det konkludert med at daglig leder, med sitt ansvar for at forvaltningen av selskapet er i samsvar med lov, hadde medvirket til den ulovlige markedsføringen, jf. § 36. For daglig leder i Agva Kraft ble gebyret satt ned til 100 000 kr som følge av usikkerhetene rundt strømprisportalen som dokumentasjon. For daglig leder i Nordlysenergi ble gebyret skjønnsmessig nedsatt til 50 000 kr, bl.a. fordi daglig leder har en forholdsvis la inntekt.

Det gjøres oppmerksom på at artikkelforfatteren (Frida Sophie Stang) er advokatfullmektig i Advokatfirmaet Selmer, som har bistått Agva Kraft AS i saken. Artikkelforfatteren har ikke selv vært involvert i saken. 

Forbrukertilsynets praksis

Klima- og miljøpåstander i markedsføring har også i 2022 vært på agendaen. Som all annen markedsføring må opplysninger i markedsføringen være sanne og ellers ikke være egnet til å villede forbrukerne, jf. mfl. §§ 7 og 8, jf. § 6.

Kraftleverandørenes bruk av klima- og miljøpåstander

I etterkant av Forbrukertilsynets tilsyn hos en rekke kraftleverandører ble det 2. mai 2022 sendt ut et orienteringsbrev til alle kraftleverandører i Norge om bruken av klima- og miljøpåstander i markedsføringen. 

I brevet fremheves tre særlige utfordringer identifisert ved kraftleverandørenes bruk av klima- og miljøpåstander i markedsføringen: (i) markedsføringen må gjøre forbruker i stand til å forstå hva som menes med klima- og miljøpåstanden, (ii) miljøpåstander som slagord og visjoner må ikke fremstilles slik at forbruker kan tro det gjelder en konkret strømavtale og (iii) det må gis informasjon om hva samarbeid med eller støtte til ideelle organisasjoner innebærer.

Bruken av Higg Materials Sustainability Index (Higg MSI)

Den 14. juni 2022 sendte Forbrukertilsynet ut brev til tre aktører i forbindelse med bruken av verktøyet Higg MSI, et verktøy som skal måle miljøpåvirkning for ulike typer tekstiler.

Forbrukertilsynet mener derimot at det ikke foreligger dokumentasjon som tilstrekkelig beviser redusert klimapåvirkning for et spesifikt produkt gjennom bruken av Higg MSI. Verktøyet måler bl.a. kun miljøpåvirkningen frem til tekstiler er ferdig produsert, men ikke miljøpåvirkning i hele kjeden frem til produktet kjøper av forbruker.

I brevet til Norrøna Sport AS ble Norrøna bedt om å endre eller fjerne all markedsføring som bygger på Higg MSI. Hennes & Mauritz AS hadde enten tatt i bruk eller planlagt å ta i bruk Higg MSI. H&M ble derfor informert om at bruken av verktøyet lett ville være ulovlig, og ble bedt om å innrette markedsføringen sin deretter. 

Også Sustainable Apparel Coalition (SAC), leverandøren av Higg MSI, mottok et brev fra Forbrukertilsynet. I brevet informeres det om at det kan oppstå et medvirkningsansvar for SAC dersom Higg MSI brukes som grunnlag for miljøpåstander på en ulovlig måte. SAC burde blant annet nekte partnere å bruke verktøyet for markedsføringsformål, og burde informere om at Higg MSI ikke (isolert sett) kan benyttes for å markedsføre et produkt som bærekraftig. 

Som en fotnote til bruken av Higg MSI: Den 28. september lanserte Forbrukerrådet "Grønnvaskingsprisen" for å skape oppmerksomhet om villedende markedsføring av bærekraft. Historiens første grønnvaskingspris gikk til Zalando, blant annet på grunn av bruken av Higg MSI-indeksen. Utdelingen illustrerer at det ikke nødvendigvis bare er rettslige sanksjoner aktørene må tenke på i markedsføringen.

Praksis fra Næringslivets konkurranseutvalg

Sak 04-2022 gjaldt spørsmål om uttalelser på hjemmeside utgjorde sammenlignende og villedende markedsføring etter § 26 og i strid med god forretningsskikk etter § 25.

Fingerprint Cards AB (klager) og IDEX Biometrics ASA (innklagde) er begge tilbydere av fingeravtrykkssensorer for å identifisere individer ved hjelp av biometriske data. I 2020 lanserte IDEX produktlinjen "TrustedBio", en fingeravtrykkssensor som skal fungere som kontaktløs betaling. I markedsføringen hadde IDEX fremsatt påstander knyttet til at IDEX' produkter er billigere enn markedet ellers, og påstander om at IDEX' produkter er av bedre kvalitet enn øvrige aktører på markedet. Fingerprint Cards mente at de i alt 7 anførte påstandene utgjorde villedende og uriktige sammenligninger, jf. mfl. §§ 26 og 25.

NKU kom til at det ikke var avgjørende for vurderingen om det var to eller flere aktører på markedet. En sammenlignende uttalelse som retter seg mot ikke-navngitte konkurrenter kunne etter omstendighetene ramme alle konkurrenter på markedet.

For påstandene om prissammenligninger hadde ikke IDEX oppfylt dokumentasjonskrav for å påstå at de hadde en billigere kostnadsbase. Det var ikke fremlagt prislister eller lignende, og de hadde basert seg på estimater. Prissammenligningen var dermed ulovlige etter mfl. § 26. I spørsmålet om den kvalitative sammenligningen mente NKU at saken måtte avvises da det krevdes teknisk forståelse som NKU ikke var egnet til å gi tilstrekkelige opplysninger om.

Kilde: NKU

I Sak 06-2022 var spørsmålet om Mills AS' emballasje for smør- og rapsoljeprodukter var en ulovlig emballasjeetterlikning i strid med mfl. §§ 25 og 30. Klagerne, TINE SA og Fjordland AS står bak Bremykt. 

Mills hadde lansert en ny produktserie (melange og flytende melange med smør- og rapsolje) i et nytt emballasjedesign. Klagerne mente at den nye emballasjen var en ulovlig etterlikning, jf. mfl. § 30. Det ble blant annet vist til at fargekombinasjonen gult og rød var godt innarbeidet hos forbrukerne for Bremykt og at det nye designelementet i Mills produkter skapte en klar assosiasjon til Bremykt.

Mills på sin side pekte på at gull i kombinasjon med rødt har vært benyttet for Melange siden 1931. Både fargekombinasjonen og "Melange-bølgen" var anført å være en videreføring av Mills egne designelementer.

Et samlet NKU konkluderte med at det ikke forelå forvekslingsfare mellom produktene, og at det dermed ikke var en produktetterligning i strid med mfl. § 30.

Hva gjaldt mfl. § 25 delte utvalget seg i to. Flertallet mente at kombinasjonen av rød og gult i markedsføringen utgjorde en illojal utvanning av Bremykts innarbeidede emballasjedesign, i strid med god forretningsskikk etter mfl. § 25.

Mindretallet mente derimot at det klart ikke forelå forvekslingsfare i dagligvarehyllene, og at det da måtte være en terskel før § 25 kan anses overtrådt. En assosiasjon til Bremykt på kun den nederste delen av produktet var etter mindretallets syn ikke tilstrekkelig til å anvende mfl. § 25.

Sak 08-2022 gjaldt spørsmål om etterligninger av kniver til kjøkkenbruk. Klager, Global Corporation AS, selger kjøkkenredskaper til virksomheter for videresalg til forbrukere, blant annet gjennom Kitchn og Tilbords. Størsteparten av Global Corporations omsetning kommer fra salg av kniver fra det japanske selskapet MAC.

Innklagde Home Brands Holding AS eier blant annet butikkjedene Kitchn og Tilbords. Home Brands hadde begynt å markedsføre og selge et utvalg av kniver under merket Sekiruy. Global Corporation mente at flere av Sekiruy-knivene er kopier av MAC-knivene, og utgjør ulovlige etterligninger etter mfl. § 30.

MAC til høyre i hvert sett, Sekiruy til venstre (hentet fra NKU)

NKU viste til at kjøkkenknivers form og design i stor grad er bestemt av funksjon, formål og bruksområde. Utvalget mente imidlertid at det var en rekke variasjonsmuligheter ved designet som ikke var utnyttet. Innklagdes Sekiruy-kniver var svært like MAC-knivene, og det var etter utvalgets syn ikke mulig å se eller føle at håndtakene var laget av ulikt materiale. Et samlet NKU mente at Home Brands urimelig hadde utnyttet Global Corporations innsats og resultater knyttet til MAC-knivene.

I spørsmålet om forvekslingsfare delte utvalget seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet viste til at det avgjørende er hvorvidt gjennomsnittsforbrukeren vil kunne tro at det foreligger en form for kommersielt fellesskap mellom produsentene. Selv om deler av markedet for kniver retter seg mot merkebevisste og oppmerksomme kunder, mente flertallet at dette ikke gjelder for hele markedet, og forvekslingsfare-vilkåret i mfl. § 30 var følgelig oppfylt. Mindretallet mente derimot at bevissthetsnivået blant forbrukerne i dette markedet er høyt, og at forbrukerne vil merke seg de ulike varemerkene og dermed ikke forveksle de.

Et enstemmig NKU mente til slutt at Home Brands hadde opptrådd i strid med god forretningsskikk, jf.  mfl. § 25. Knivene kom på markedet i etterkant av at innklagde forgjeves hadde forsøkt å kjøpe klagers virksomhet. Knivene var i tillegg markedsført med store rabatter. Disse forholdene, sammen med partenes årelange samarbeid, tilsa at handlingen var i strid med god forretningsskikk.

Matbransjens Faglige Utvalg

I sak nr. 7/2021 (publisert 11. februar 2022) behandlet Matbransjens Faglige Utvalg (MFU) i alt seks klager mot Nordic Toy Team AS (eier av Ringo Leketøysforretning) for markedsføring av godteri rettet mot barn.

Markedsføringen av fire av seks produkter ble vurdert å være i strid med MFUs retningslinjer med begrunnelse om at emballasjens appell som leke medførte at produktet ble underordnet emballasjen:

• Produktet "Snap Pop / Dino Chomper", en kjærlighetsbeholder formet som en dinosaur
• Produktet "Giant Sweet Soaker", en vannpistol som inneholdt godteri
• Produktet "T-Rex World Jellybeans", en godteridispenser utformet som en dinosaur
• Produktet "Spinner pop", en kjærlighetsbeholder med et hjul/eventuelt pedaler

For de to godkjente produktene, "Peppa Pig" (marshmallow-godteri på pinne) og "Straw banana" (godterispray) var virkemiddelet i markedsføringen hovedsakelig at produktet var utformet som en figur barn gjenkjenner eller en artig figur. Det presiseres imidlertid at avgjørelsen er fattet under tvil fordi produktene utstilles i en leketøysforretning.

Fra venstre, "Giant Sweet Soaker", "T-Rex World Jellybeans" og "Spinner pop". Kilde: MFUs vedtak