Oslo tingrett: Atter en laksefôrsak

Anadrome laksefisk

Å være patentrettsinteressert har etterhvert blitt synonymt med en viss kompetanse knyttet til anadrome fisk. Oslo tingrett avsa 13.10.22 sin foreløpig siste dom om STIMs patent for smoltifisering, med andre ord det å forberede laks til overgangen til saltvann, ved bruk av fôr og andre tilsetningsstoffer. Andre deler av sakskomplekset er omtalt av IP-trollet her og her. STIMs patent NO 325534 gjelder fremgangsmåten hvor man først tilsetter salter i vannet, for deretter å gi fisken fôr tilsatt natriumklorid (bordsalt).

Ewos anla negativt fastsettelsessøksmål mot STIM med påstand om at Ewos verken krenket STIMs patent eller hadde
brutt god forretningsskikk. STIM besvarte Ewos' krav med krav om erstatning for patentinngrep og brudd på markedsføringsloven og lov om forretningshemmeligheter.

Det sentrale spørsmålet i saken var om Ewos hadde begått middelbart patentinngrep ved å selge et fôr som falt inn under fremgangsmåtekravets angivelse, til fiskeoppdrettere som tilsatte kalsium i sine anlegg. Tilsettelsen av kalsium oppfylte patentkravets trekk knyttet til tilsettelse av salter i vannet. Formålet med tilsetningen var imidlertid å regulere vannets surhetsgrad, og var ikke knyttet til smoltifiseringsprosessen.

I en tidligere sak om patentinngrep som STIM hadde anlagt mot Biomar hadde tingretten og lagmannsretten tatt stilling til dette spørsmålet. Tingretten kom til at det ikke forelå middelbart patentinngrep fordi tilsetningen var gjort uavhengig av hvilket fôr som blir brukt, og at det aktuelle fôret også fungerte uten tilsetningen. Avtakerne hadde derfor, rent subjektivt, ikke til hensikt å utnytte patentets metode, og fôret var derfor ikke "bestemt for" utnyttelsen av den patenterte fremgangmåten.

Lagmannsretten var uenig, og mente at spørsmålet var om bruk av fôret ville oppfylle patentkravene i anlegg som tilsatte kalsium. Dette objektive spørsmålet ble besvart bekreftende. Den subjektive intensjonen til oppdretterne var uten betydning for spørsmålet.

I saken mellom Ewos og STIM tolker tingretten lagmannsrettens dom slik at også den forutsetter at oppdretteren "har hatt tanke om å utnytte fremgangsmåten i patentet". Dette trollet kan ikke skjønne at lagmannsrettens dom kan forstås slik. Spørsmålet lagmannsretten stiller er om oppdretteren kjøpte fôret med intensjon om å bruke det på en måte som ville gjøre inngrep i patentet rent objektivt. Det er ikke noe krav at oppdretteren kjente patentet eller søkte å oppnå den smoltifiseringseffekten som fremgangsmåten i patentet tar sikte på å fremskynde. Retten utlegger Lagmannsrettens slutning i den tidligere saken om samme patent slik "Lagmannsretten fant det som nevnt sannsynlig at minst noen av Biomars kunder hadde hatt en subjektiv tanke om å utnytte framgangsmåten i patentet og at dette framstod åpenbart for Ewos." Fordi det ikke var noen relevante forskjeller mellom Ewos og Biomars kunder og produkt, la retten også dette til grunn i saken mellom Ewos og Stim. Den nærmere fastleggelsen av antall inngrep og utmåling av kompensasjon eller erstatning for inngrepet var utskilt til senere behandling.

Retten mener at den ikke har grunnlag til å gå nærmere inn på hvilke konkrete salg som utgjør middelbart patentinngrep. I dommen står det at retten mener at det er "uklart […] om det er rettslig adgang til å legge til grunn en mer objektiv norm ved vurderingen av middelbart patentinngrep enn ved den korresponderende vurderingen av direkte patentinngrep, slik det kanskje kan se ut som lagmannsretten har gjort i Biomarsaken." Det er vanskelig å forstå hvilke ikke-objektive momenter retten mener at er relevant for vurderingen av direkte patentinngrep, eller hva som ellers ligger i denne uttalelsen.

Retten vurderer så om unntaket for middelbart patentinngrep i patentloven § 3, andre ledd andre punktum kom til anvendelse. Denne bestemmelsen fritar den som selger en "vare som vanligvis forekommer i handelen" fra ansvar for middelbart patentinngrep, forutsatt at vedkommende ikke søker å påvirke mottakeren til å begå direkte inngrep. I den tidligere saken hadde lagmannsretten kommet til at ordlyden må tolkes innskrenkende, slik at den bare gjelder for varer med et vidt og generelt anvendelsesområde. Tingretten kom til samme konklusjon, og la til grunn at et fôr med et så bestemt anvendelsesområde ikke kunne anses som en "vare som vanligvis forekommer i handelen". Denne innskrenkende fortolkningen av unntaksbestemmelsene medfører noen åpenbare problemer, fordi den åpner for at salg av produkter som var tilgjengelig forut for patentering, tilfeldigvis kan komme til å utgjøre middelbart patentinngrep dersom produktet inngår i en patentert metode. Likevel har den kanskje mye for seg for produkter hvor den tiltenkte bruken må være synlig for selgeren. 

Retten drøfter deretter Ewos' anførsel om at fôrsalget ikke utgjør inngrep fordi fôret som er solgt inngikk i den frie teknikk. I engelsk rett kalles en slik anførsel for "Gillette Defence" etter en dom fra 1913, Gillette Safety Razor co v Anglo American Trading Co, hvor det ble argumentert med at den påståtte inngriperens handlinger tilsvarte ett av motholdene i saken. Det har vært diskutert om en slik anførsel egentlig er noe annet enn en påstand om at patentet er ugyldig, og at det vil innebære en prejudisiell vurdering av gyldigheten av patentet dersom retten kommer til frifinnelse på dette grunnlaget. Tingretten synes å legge en slik forståelse til grunn. En slik dom vil være i strid med patentloven § 61. 

Avhengig av hvordan saken ligger an er dette ikke nødvendigvis en problemstilling. Dersom et slikt "Gillette defence" blir fremstilt som et tolkningsargument, med andre ord at dersom patentet tolkes slik at det inngriperens handlinger kan det ikke være gyldig, og at dette er et argument for at patentet skal tolkes på en annen måte, vil det prinsipielt skille seg fra gyldighetsvurderingen, og etter mitt skjønn kunne ha noe for seg. Fremgangsmåtepatenter hvor oppdagelsen av en ny virkemåte er det patentbegrunnende trekket er som utgangspunkt dårlig egnet for denne typen argumentasjon. Den treffer dessuten særlig dårlig i en sak om middelbart patentinngrep.

Retten kom til et annet patent, NO '449, som gjaldt et fôr med bestemte tilsetningsstoffer, ikke var krenket. Rettens drøftelse er basert på en annen tidligere lagmannsrettsdom om dette patentet. Konklusjonen ble at Ewos ikke gjorde inngrep i dette patentet riktig tolket. Dette reiste spørsmålet om retten likevel måtte behandle påstanden om at patentet skulle kjennes ugyldig. Dette var et selvstendig krav, som prinsipielt sett ikke kan fremmes subsidiært, fordi konklusjonen når det gjelder inngrep er uavhengig av spørsmålet om gyldighet. Ewos ønsket likevel ikke at kravet ble behandlet dersom Ewos ikke gjorde inngrep, antakelig med tanke på spørsmålet om omkostninger.

Oslo tingrett anså seg ikke forpliktet til å behandle spørsmålet om ugyldighet under disse omstendighetene. Retten viser til tvisteloven § 1-1, som blant annet sier i første ledd, annet punktum: "Loven skal ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter og løst sine tvister og samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene". Retten mener også å finne grunnlag for å se bort fra et fremsatt krav dersom parten ønsker det i tvisteloven § 9-6, tredje ledd, tredje punktum. Denne bestemmelsen gir retten anledning til å frifinne saksøkte istedenfor å ta stilling til et tvilsomt avvisningsspørsmål. Dette tilfellet er ikke parallelt med spørsmålet om retten må behandle et fremsatt krav, men kan kanskje gi anvisning på en pragmatisk tolkning av tvistelovens bestemmelser, slik norske domstoler ofte gjør også i andre sammenhenger. Retten tok et lignende grep i sak 21-072669 om skibindinger tidligere i år (omtalt av IP-trollet her).

Avslutningsvis kom retten til at Ewos ikke hadde handlet i strid med markedsføringsloven.

Dommens resultat kan i og for seg være riktig, men behandlingen av spørsmålet om middelbart patentinngrep reintroduserer usikkerhetsmomenter som ble godt klarlagt ved Borgarting lagmannsretts dom i den tidligere saken mellom STIM og Biomar. Etter min mening er det denne objektive tilnærmingen som må legges til grunn, snarere enn de subjektive vurderingene som det kan se ut til at er vektlagt av tingretten.