I en nylig avsagt dom har Høyesterett enstemmig gitt nyttige retningslinjer for utmåling av kompensasjon etter varemerkeloven § 58, samt utmålt kompensasjon for den ulovlige bruken i saken mellom Kystgjerde AS på den ene siden og Norgesgjerde AS og Vindex AS på den andre. Høyesteretts behandling var begrenset til spørsmålet om utmåling av vederlag og erstatning, da selve varemerkekrenkelsen var rettskraftig avgjort. Kystgjerde ble i både tingretten og i lagmannsretten dømt for å ha krenket varemerkerettighetene til Norgesgjerde og Vindex ved bruk av deres varemerker i selve annonseteksten. IP-trollet har tidligere omtalt saken her.
 |
| Hoppe over der hvor gjerdet er høyest for rettighetshaver... |
Rimelig lisensavgift
Vederlag tilsvarende rimelig lisensavgift kan kreves selv om inngrepet ikke har medført økonomisk tap, eller tapet er mindre enn det som må anses som rimelig lisensavgift. Inngriperen skal ikke måtte betale mindre enn om han hadde innhentet tillatelse til bruken. Det skal med andre ord ikke lønne seg for inngriperen å heller be om tilgivelse enn tillatelse.
For å kunne si noe om hva som er rimelig lisensavgift skriver førstvoterende at utgangspunktet er hva partene ville ha avtalt. Dette er ikke nødvendigvis så enkelt bevismessig, men det vil naturligvis være en fordel å kunne vise til andre lisensavtaler man har for varemerket, alternativt andre lisensavtaler for varemerkebruk innenfor samme bransje dersom man har tilgang til slike. Dersom det ikke er mulig å fastsette hva partene ville ha avtalt, eller hva som anses som bransjepraksis, må fastsettelsen bero på skjønn. Med henvisning til forarbeidene oppsummerer førstvoterende at lisensavgiften skal avspeile rettighetens verdi og omfanget av den ulovlige utnyttelsen.
Rettens vurdering av de ulike utmålingsalternativene
Varemerkeloven § 58 oppstiller ulike utmålingsalternativer:
"For forsettlig eller uaktsomt varemerkeinngrep skal inngriperen betale til rettighetshaveren:
a. vederlag svarende til en rimelig lisensavgift for utnyttelsen, samt erstatning for skade som følge av inngrepet som ikke ville oppstått ved lisensiering,
b. erstatning for skade som følge av inngrepet, eller
c. vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved inngrepet."
Et grunnleggende prinsipp i tvisteloven er disposisjonsprinsippet som er nedfelt i tvisteloven § 11-2: Det er kun partenes påstandsgrunnlag retten kan bygge på. Retten kan dermed ikke bygge på utmålingsalternativer som ikke er påberopt. Men innebærer dette at retten må ta stilling til alle de påberopte utmålingsalternativene? Ja, er Høyesteretts klare oppfatning med henvisning til både ordlyden i § 58 og tilhørende forarbeider. Retten kan dermed ikke hoppe over der gjerdet er lavest. Høyesterett fremholder imidlertid at hvor langt retten skal gå i prøvingen vil bero på bevisbildet, og at det ikke kan kreves «millimeterutregning» for alle alternativene. Det er tilstrekkelig med en mer overordnet vurdering. Slik dette IP-trollet leser avgjørelsen er det dermed trolig tilstrekkelig at retten viser at de ulike alternativene er vurdert, og hvorfor det valgte alternativ ut fra bevisførselen fremstår som gunstigst for rettighetshaver. Høyesteretts konkrete vurdering er i så måte illustrerende. I vurderingen av vinningsavståelse etter bokstav c er Høyesterett relativt kortfattet da de ikke finner alternativet som et farbart kompensasjonsgrunnlag i saken.
Den konkrete vurderingen
 |
| Norgesgjerdes registrerte varemerke |
Høyesterett finner det naturlig å begynne med spørsmålet om erstatning for økonomisk tap etter bokstav b. Det er ikke nærmere begrunnet hvorfor Høyesterett starter i bokstav b, men det er nærliggende at det er basert på bevisføringen og det påstått gunstigste kompenasjonsgrunnlaget for rettighetshaverne. Selv om retten skal vurdere alle utmålingsalternativene er det naturlig at rettighetshaver selv angir hva den anser å gi det gunstigste resultat.
Norgesgjerde og Vindex hadde krevd erstattet fortjenestetapet som følge av lavere omsetning og tap som følge av markedsforstyrrelse, svekket omdømme og tapte markedsandeler. Det er ikke nødvendigvis så enkelt å dokumentere et fortjenestetap når den ulovlige handlingen består av bruk i annonser på nettet. Retten fant at det å beregne hvor mange salg Kystgjerde fikk som følge av de ulovlige annonsene, og dermed hvilket samlet dekningsbidrag Norgesgjerde og Vindex har tapt, ikke var tilstrekkelig dokumentert og bar preg av gjetting. Tilsvarende gjaldt for omsetningstallene som skulle dokumentere omsetningstapet som følge av krenkelsen, og tapt goodwill og markedsforstyrrelse.
Alternativet om vinningsavståelse etter bokstav c behandles som nevnt kort av Høyesterett da retten kom til at vurderingen reiste de samme bevisproblemene som ved økonomisk tap.
Høyesterett lander dermed på at Norgesgjerde og Vindex skal tilkjennes vederlag som svarer til rimelig lisensavgift etter bokstav a. Det forelå ikke erfaringsmateriale som kunne si noe om hva som kunne vært avtalt vederlag i en lisensavtale for bruk av varemerker som søkeord på internett. Høyesterett har da i tidligere avgjørelser tatt utgangspunkt i inngriperens salgsinntekter fra de solgte produktene. En slik vederlagsmodell er imidlertid ikke anvendbar i en slik sak som denne hvor utnyttelsen er knyttet til markedsføring ved bruk av merkene og hvor det er uvisst hvor mange salg inngriperen har hatt som følge av den ulovlige varemerkebruken. Høyesterett tar utgangspunkt i inngrepshandlingen som har skjedd ved visningen av annonsene. Visningen av annonsene blir dermed et naturlig utgangspunkt for å beregne lisensavgiften. Men, det er ytterligere usikkerhetsmomenter som gjør at Høyesterett ikke finner grunnlag for å oppstille generelle prinsipper for hvordan rimelig lisensavgift kan beregnes i slike tilfeller, nemlig: «at det ikke er et en-til-en forhold mellom et klikk og et kjøp, og at partene ikke har kunnet peke på noen konverteringsfaktor som kan gi et realistisk bilde av hvilken tallmessig sammenheng det er mellom klikk og kjøp, skaper imidlertid ytterligere usikkerhet om hvordan en rimelig lisensavgift kan beregnes.»
Høyesterett finner dermed at lisensavgiftene må utmåles som engangsbeløp etter skjønn. Lagmannsretten fant at lisensavgiften skulle være 515 000 kroner til Vindex og Norgesgjerde 570 619 (før dobling). Høyesteretten nedjusterer beløpet noe, hensett til at den ulovlige varemerkebruken bare utgjorde en liten del av Kystgjerdets markedsføring. 400 000 kroner anses å være et rimelig beløp. Da Kystgjerdets krenkelse var grovt uaktsom dobles avgiften slik at den utgjør 800 000 kroner til hvert selskap, jf. § 58 annet ledd.
Avsluttende bemerkninger
 |
| Rimelig vederlag? |
Avgjørelsen fra Høyesterett er interessant og illustrerer at beregning av økonomisk kompensasjon etter varemerkeinngrep kan være en relativt vanskelig øvelse som i stor grad må baseres på skjønn. Det er nyttig dersom rettighetshaver kan gi retten erfaringsmateriale og knagger for å utøve skjønnet. Omfanget av utnyttelsen er et moment ved fastsettelsen av størrelsen på vederlaget. Høyesterett nedjusterer beløpet fra lagmannsretten med den begrunnelse at den ulovlige varemerkebruken kun utgjorde en liten del av inngriperens markedsføring. Det kan synes som at Høyesterett dermed måler omfanget av utnyttelsen opp mot lovlig markedsføringsaktivitet utført av inngriperen. Hvorvidt dette er en god regel kan nok i så fall diskuteres. For den krenkede part kan omfanget av utnyttelsen av dens varemerke være like skadelig uavhengig av annen lovlig markedsføring fra inngriperen.
Kystgjerdet var en ny aktør på markedet som medførte økt konkurranse, og hvor det også i stor grad ble annonsert lovlig samtidig med varemerkekrenkelsen. Dersom det påberopes erstatning etter bokstav b (erstatning for skade som følge av inngrepet) tilsier Høyesteretts vurdering at det kreves grundig dokumentasjon og rapporter for å bevise hvordan et påstått økonomisk tap står i årsakssammenheng med selve krenkelsen. Avgjørelsen kan forstås slik at det skal mer til for å sannsynliggjøre kravet til årsakssammenheng mellom krenkelsen og tapet hvor det er en rekke andre årsaker som også kan begrunne omsetningsutvikling og tap. Etter dette IP-trollets vurdering skaper en slik regel god sammenheng i regelverket. For å trekke en parallell til alminnelig erstatningsrett, må det dermed bevises at krenkelsen har vært en nødvendig betingelse for at skaden/tapet inntrer.
Ingen kommentarer:
Legg inn en kommentar