Den 23. september kom Borgarting lagmannsrett til at bruken av varemerket "GHOSTBASTARDS" ikke utgjør en krenkelse av varemerket "BASTARD BURGERS". Til tross for at partene var enige om at det forelå vare-/tjenesteslagslikhet kom lagmannsretten til at merkene var så ulike at det ikke forelå merkelikhet som tilsa forvekslingsfare mellom de to. Bastard Burgers anke ble derfor ikke tatt til følge.
Bakgrunn
Saksøker Gatusmak AB driver restaurantkonseptet Bastard
Burgers, som spiller på servering av street food med inspirasjon fra New York. I
Norge ble det første spisestedet åpnet i Oslo 4. juni 2021.
Bastard Burgers tilbyr også take-away.
%20-%201_200724290_0.jpg)
%20-%201_200724291_0.jpg)
Saksøkte, Ghostbastards AS (tidligere Ghostbusters AS),
driver take-awaykonseptet Ghostbastards, som i likhet med Bastard Burgers,
baserer seg på street food og burgere. Navnet er av selskapet opplyst å spille
på filmtittelen "Ghostbusters" og markedsføringen retter seg mot
tegneserie- og superheltkonseptet.
Ghostbastards åpnet for take-away i Oslo rundt 11. Juni 2021
og registrerte varemerket "GHOSTBASTARDS" for take-awaytjenester og
catering under registreringsnummer 316367 den 29. juni 2021.
Gatusmak tok ut stevning mot Ghostbastards og mente det
forelå forvekslingsfare mellom merkene, jf. varemerkeloven § 4 (1) b), og at bruken
var i strid med etterligningsvernet i markedsføringsloven §§ 25 og 30. I Oslo tingrett den 17. januar 2022 vant Ghostbastards
saken fullt ut (også nevnt av IP-trollet her).
Hovedspørsmålet for lagmannsretten var hvorvidt en
ikke ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer og tjenester det gjelder,
kunne komme til å ta feil av merkene (direkte forveksling), eller tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to merkeinnehavere (indirekte forveksling). Ved denne vurderingen tok lagmannsretten
utgangspunkt i at når det foreligger vare-/tjenesteslagslikhet så kreves det en
klarere ulikhet i kjennetegnene for at forvekslingsfare skal unngås, jf.
Søtt+Salt (HR-2008-1686-A).
Gjennomsnittsforbrukeren blir lagt til grunn å være nettopp
det – gjennomsnittlig – og det var ikke noen grunn til å hevde at forbrukere
for take-awaytjenester har et høyere eller lavere oppmerksomhetsnivå enn andre.
Hva gjaldt den visuelle bruken av ordet "bastard"
mente retten at det er en visuell likhet ved at begge kjennetegnene inneholder "bastard". Derimot vises det til at ordet er plassert forskjellig sted i merkene, og at merkene skiller seg i antall ord
de totalt består av. Det visuelle helhetsinntrykket av merkene var derfor at de var
"nokså forskjellige". Den fonetiske likheten ble også vurdert liten,
hvilket ble styrket av det ulike antall stavelser og ord.
I vurderingen av den konseptuelle likheten bemerker retten
at ordet "burgers" er rent beskrivende for produktet.
"Bastards" hadde derimot ingen beskrivende karakter for produktet.
"Ghostbastards" hadde etter rettens syn ingen direkte mening i daglig
språk og lagmannsretten legger til grunn at gjennomsnittsforbruker vil få
assosiasjoner til filmen Ghostbusters, og ikke til Bastard Burgers.
Gatusmak hadde anført at begrepet "ghost kitchen"
er et etablert begrep i restaurantbransjen, og bruken av "ghost" i
kombinasjon med "bastard" ville innebære risiko for at
omsetningskretsen kunne tro at Ghostbastards er et ghost kitchen-konsept
tilknyttet Bastard Burgers. Lagmannsretten bekreftet at begrepet brukes i
restaurantbransjen. En fremlagt markedsundersøkelse viste derimot at 92 % av de
spurte (kanskje ikke så overraskende) ikke var kjent med begrepet "ghost
kitchen". Basert på undersøkelsen kom lagmannsretten til at bruken av
Ghostbastards ikke innebar noen indirekte forvekslingsfare da
gjennomsnittsforbrukeren ikke vil koble "ghost" som en beskrivelse av
virksomheten.
Etter en samlet helhetsvurdering konkluderer lagmannsretten
med at varemerkene ikke er egnet til å forveksles i strid med varemerkeloven §
4, til tross for at det forelå full vare-/tjenesteslagsliket.
Spørsmålet var til slutt hvorvidt bruken av
"GHOSTBASTARDS" var i strid med markedsføringsloven § 25. Som slått
fast i Bank Norwegian (HR-2021-2479-A) og Stortorvet Gjestgiveri (HR-2021-2480-A)
så gir markedsføringsloven et supplerende vern til varemerkeloven. Lagmannsretten
kommer likevel til at den likhet som måtte foreligge ikke kunne rammes av
markedsføringsloven. Til tross for at de to restaurantkonseptene etablerer seg
i et nært tidsrom så var det heller ikke sannsynliggjort at Ghostbastards visste
om Bastard Burgers da de startet opp virksomheten og bruken kunne ikke sies å
være i strid med god forretningsskikk på et slikt grunnlag.
Avgjørelsen er anket til Høyesterett, men foreløpig ikke behandlet av ankeutvalget.
Oppsummerende betraktninger
Lagmannsrettens redegjørelse
for varemerkene visuelle, fonetiske og konseptuelle ulikhet er etter mitt syn treffende.
Til syvende og sist vil nok Ghostbastards heller gi assosiasjoner til filmen
enn til Bastard Burgers.
Spørsmålet om indirekte forvekslingsfare drøftes kun i lys av om ordet "ghost" og ghost kitchen-begrepet tilsier forvekslingsfare. Det ble hverken anført eller vurdert av retten hvorvidt særpreget til ordet "bastard" skulle tilsi at forbruker kunne komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom merkehaverne. I Søtt + Salt ble særpreget til "søtt + salt" ansett å spille en selvstendig og uavhengig rolle i det yngre varemerket "PASCAL SØTT & SALT", hvilket var tilstrekkelig for at det forelå forvekslingsfare. Forklaringen på hvorfor dette ikke kom på spissen i denne saken er muligens at bruken av "bastard" i det nyere merket står som en del av et sammensatt ord, og ikke for seg selv. Det kan derfor argumenteres for at ordet ikke har en slik selvstendig og uavhengig rolle i det yngre kjennetegnet.
Ingen kommentarer:
Legg inn en kommentar