Oslo tingrett: Dom om økonomisk kompensasjon for urettmessig utnyttelse av nasjonalskatter i fotballsko

Oslo tingrett avsa 27. oktober 2022 dom i sak mellom Norges fotballforbund (NFF) og eierne av bettingselskapet Unibet, Trannel International og Kindred Limited. De saksøkte ble dømt til å betale dobbelt vederlag på kr 1.800.000 for uautorisert bruk av et fotografi av landslagsspillerne Erling Braut Haaland og Martin Ødegaard på Instagram. Gjestetroll Per Harald Vindenes kommenterer. 

Bakgrunnen for saken

Ullevål stadion
Foto: Kurt – CC BY-NC-ND 2.0
 

Den 24. mars 2021 spilte Norges herrelandslag VM-kvalifiseringskamp mot Gibraltar. Om morgenen på kampdagen publiserte Unibet et bilde på Instagram av landslagspillerne Erling Braut Haaland og Martin Ødegaard iført landslagsdrakter. Bildet ble publisert på «Instagramstory», som innebærer at bildet kun lå offentlig tilgjengelig i 24 timer. Det ble publisert fem ganger i 10 sekunder hver ledsaget av bettingrelaterte spørsmål knyttet til kampen og lenker til Unibets bettingtjeneste på nett. I løpet av de 24 timene bildet var tilgjengelig på Unibets Instagram, ble bildet sett av under 400 personer.

Unibet hadde kjøpt rett til å bruke bildet gjennom bildebyrået Getty Images, og fotografens rettigheter til fotografiet var derfor ivaretatt. Det var derimot ikke innhentet samtykke fra Haaland, Ødegaard eller NFF. Tvistepunktet for tingretten var i all hovedsak den kommersielle utnyttelsen av markedsverdien til de avbildede landslagsspillerne. Ettersom NFF i landslagsavtalen med landslagsspillerne har forbeholdt seg retten til å bruke bilder av landslagsspillerne til kommersielle formål, ble søksmålet reist av NFF, og ikke landslagsspillerne selv. 

For tingretten anførte NFF også at Unibet hadde krenket NFFs varemerkerettigheter. På det publiserte fotografiet var Haaland og Ødegaard iført landslagsdrakter med NFFs logo. Blant annet som følge av at logoen knapt var synlig i bildet anså ikke tingretten bruken som noen varemerkekrenkelse. Søksmålets varemerkerettslige side vil derfor ikke kommenteres ytterligere her.

Om retten til eget bilde i åndsverkloven § 104

Tingretten tok utgangspunkt i retten til eget bilde i åndsverkloven § 104. Bestemmelsen slår fast at et fotografi som avbilder en person som hovedregel ikke kan offentliggjøres «uten samtykke av den avbildede». Kravet i saken var som nevnt ikke reist av de «avbildede» landslagsspillerne, men av NFF. Dersom NFF skulle gis medhold måtte derfor Haaland og Ødegaards rettigheter etter åndsverkloven § 104 anses å være overdragelige, slik at NFF kunne håndheve rettighetene. 

Tingretten fremhevet at retten til eget bilde etter åndsverkloven § 104 også har en kommersiell side, og at denne kommersielle siden av retten til eget bilde ofte og i stigende grad overdras i praksis. På bakgrunn av dette, og med henvisning til en artikkel av Are Stenvik, kom tingretten til at den kommersielle siden av rettigheten var overdragelig. Haaland og Ødegaard hadde ifølge tingretten overdratt de kommersielle rettighetene til sitt eget bilde i landslagssammenheng gjennom landslagsavtalen med NFF, og NFF måtte da kunne håndheve Haalands og Ødegaards rettigheter etter åndsverkloven § 104 når de var iført landslagsdrakt.

Unibet anførte at NFF likevel ikke kunne motsette seg publiseringen fordi publiseringen hadde «aktuell og allmenn interesse», jf. åndsverkloven § 104 bokstav a). Ifølge tingretten var det klart at Unibets bruk av bildet ikke oppfylte dette vilkåret. Tingretten la til grunn at omtale av en fotballkamp med spørsmål som henspiller på gambling var reklame for spillvirksomheten til Unibet, og at Unibets hensikt med bildebruken var å trekke kunder til spilltjeneste de tilbyr. Det var derfor i strid med åndsverkloven § 104 å publisere fotografiet uten NFFs samtykke.

Utmåling av økonomisk kompensasjon

Foto: John Christian Fjellestad – CC BY 2.0

Uaktsomme og forsettlige overtredelser av retten til eget bilde gir den forurettede krav på økonomisk kompensasjon etter åndsverkloven § 81. I denne saken hadde NFF fremsatt krav om dobbelt vederlag etter § 81 andre ledd. Bestemmelsen gir den forurettede krav på «det dobbelte av rimelig vederlag» dersom dette ikke fremstår «urimelig» og overtrederen har handlet «forsettlig eller grovt uaktsomt». 

Tingretten fant at Unibet hadde opptrådt med forsett når de brukte bildet av Haaland og Ødegaard i reklame uten samtykke, og i hvert fall hadde Unibet handlet grovt uaktsomt gjennom et markert avvik fra forsvarlig handlemåte. Retten kunne heller ikke se at dobbel vederlagserstatning fremsto som urimelig i et tilfelle som dette. NFF hadde derfor krav på det dobbelte av rimelig vederlag. 

Ved fastsettelsen av vederlaget, fremhevet tingretten at det har svært stor verdi for Unibet å bli assosiert med «to nasjonalskatter i fotballsko rett før en landskamp, og med link til og reklame for pengespill». Tingretten la også vekt på en fremlagt rapporter basert på samtaler med tre attraktive, anonyme idrettsprofiler i Norge som viste at profilene fikk mellom kr 200.000 og 500.000 i vederlag for å delta i enkeltkampanjer i sosiale medier. Det var tingrettens oppfatning at vederlaget til Haaland og Ødegaard, som kanskje to av Norges mest ettertraktede sponsorobjekter, hver for seg ville ligge i øvre sjikt av dette. Det ble ifølge tingretten også underbygget av at Unibet er en merkevare mange idrettsprofiler ikke vil assosieres med, og som gjerne må betale mer enn andre aktører for å bruke idrettsprofiler i reklame.

I vederlagsutmålingen la tingretten lite vekt på at utnyttelsen hadde et mindre omfang, nemlig at bildet bare var tilgjengelig i 24 timer og ble sett av under 400 personer. Valg av medium og eksponeringsmåte hadde ifølge tingretten mindre betydning for det vederlaget en utøver krever for sitt renommé.

Samlet sett kom tingretten til at et rimelig vederlag for bildebruken var kr 900.000. Unibet ble derfor dømt til å betale NFF et dobbelt vederlag på kr 1.800.000.

Avsluttende bemerkninger

Tingrettens avgjørelse er interessant ettersom den, så vidt meg bekjent, er den første norske avgjørelsen som anerkjenner at en persons kommersielle rettigheter til eget bilde er overdragelige og kan håndheves av andre. Problemstillingen knyttet til overdragelse av kommersielle rettigheter til eget «image» er kjent fra utenlandsk rettspraksis, særlig fra USA, hvor domstolene har gått langt i å anerkjenne slike rettigheter som en immaterialrett på linje med opphavs- og varemerkerettigheter (en såkalt «Right of Publicity»). 

At de kommersielle sidene ved retten til eget bilde er overdragelige ved avtale, er ikke åpenbart. En avtale som gir en virksomhet rett til å bruke ens bilde til bestemte reklameformål kan også sees på som et «forhåndssamtykke» til bruken, uten at avtalen gjør virksomheten materielt berettiget til å håndheve den avbildedes rettigheter overfor andre. Fra en slik synsvinkel ville ikke NFF kunne bygge rett på åndsverkloven § 104 i denne saken. Det mest nærliggende hadde da kanskje vært å forankre NFFs krav i markedsføringsloven § 30 og/eller generalklausulen i § 25. Det kunne hatt betydning for kompensasjonsspørsmålet siden markedsføringsloven ikke gir hjemmel for dobbelt vederlag, jf. markedsføringsloven § 48b.

Størrelsen på vederlaget er også høy i norsk sammenheng. I den sparsommelige rettspraksisen knyttet til retten til eget bilde har det ikke tidligere blitt utmålt høyere vederlag enn kr 80.000, se Rt. 2009 s. 1568 (Andy Finch). Saken mellom Unibet og NFF skiller seg imidlertid fra tidligere praksis ved at det aktuelle fotografiet avbilder to av Norges mest ettertraktede profiler for reklamebransjen. Sett i lys av dette er det kanskje ikke så påfallende at vederlaget ble såpass høyt. 

I den konkrete utmålingen av vederlaget la tingretten tilsynelatende stor vekt på NFFs fremlagte rapport som skulle belyse «bransjestandarden» for enkeltkampanjer i sosiale medier. Tingretten var imidlertid mindre villig til å legge vekt på konkrete forhold ved Unibets utnyttelse, slik som at reklamen bare ble publisert i én Instagramstory som nådde ut til en begrenset krets mennesker.

Et annet aspekt som ikke ble vektlagt, er at Haaland og Ødegaard ikke direkte anbefaler Unibets spilltjenester i reklamen. Det er også uklart om vederlagsnivået i NFFs fremlagte rapport tok tilstrekkelig høyde for det beskjedne omfanget av Unibets utnyttelse. Som Høyesterett fremhever i den nylig avsagte avgjørelsen i HR-2022-2222-A (Kystgjerdet) er omfanget av utnyttelsen et moment ved vederlagsfastsettelsen (avsnitt 55 og 56). I så fall burde ikke rapporten nødvendigvis være så styrende for tingrettens vederlagsfastsettelse. Man kommer ikke utenom at Unibet ender opp med å betale svært mye per visning av «Instagramstoryen» i denne saken. Det er vanskelig å se for seg at Unibet hadde samtykket til et vederlag på kr 900.000 for utnyttelsen.

Dommen er anket.

 

Per Harald Vindenes

Oslo tingrett: Dom om vederlag på nær en halv million for ulovlig kanaldeling

Oslo tingrett avsa 14.10.22 dom hvor en privatperson ble dømt til å betale Allente vederlag på kr 473 475,- for ulovlig deling av TV-kanaler med andre over en periode på sju år. For perioden etter ikrafttredelsen av ny åndsverklov ble det krevd dobbelt vederlag i medhold av åvl. § 81 tredje ledd, men Allente fikk ikke medhold i dette. 

Foto: Pixabay

Saksøkte var en privatperson som hadde tegnet abonnementer med Viasat og Canal Digital. Disse synes han var for kostbare, og delte fra 2014 derfor abonnementene med andre gjennom en server og IPTV-boksen Dreambox. For dette hadde han over flere år mottatt totalt kr 88 512,- fra de han delte kanalene med. Forholdet ble anmeldt i 2019, og saksøkte ble i 2021 dømt til 45 dager ubetinget fengsel og inndragning av diverse utstyr, for overtredelse av strl. § 203 første ledd. 

I 2022 tok Allente (Viasat og Canal Digital etter fusjon) ut søksmål med krav om økonomisk kompensasjon for overtredelse av åvl. § 99 om vern for effektive tekniske beskyttelsessystemer. Nordic Content Protection (NCP) trådte inn som partshjelper.

Kravet var beregnet ut fra et gjennomsnitt på 11,8 brukere som hadde fått tilgang til sendinger fra Viasat og Canal Digital i totalt 83 måneder fra januar 2004 til desember 2020. Etter ikrafttredelsen av den nye åndsverkloven i juli 2018 til og med desember 2020, ble det krevd dobbelt vederlag etter den nye bestemmelsen i åvl. § 81 andre ledd. Kravet var beregnet til totalt kr 1 805 400,-.

Retten la til grunn at saksøkte gjennom delingen av kanaltilgangen, forsettlig eller grovt uaktsomt hadde brutt et effektivt teknisk beskyttelsessystem som beskyttet vernede verk som Allente hadde fått overdratt distribusjonsretten til, jf. åvl. § 99.

Retten la til grunn at det etter åndsverkloven av 1961 eksisterte en ulovfestet vederlagsregel, slik at Allente for perioden frem til 1. juli 2018 hadde krav på vederlag lik abonnementsavgiften som brukerne kanalene var delt med ville ha måtte betalt. Tilsvarende hadde Allente krav på vederlag etter åvl. § 81 første ledd bokstav a for perioden fra 1. juli 2018 til desember 2020. 

Retten fant derimot at der var «urimelig» å kreve dobbelt vederlag for den siste perioden etter åvl. § 81 andre ledd. Dette ble begrunnet i at saksøkte hadde inngått vanlig avtale med distributørene som forbruker, og at forbruker «i de aller fleste forhold være vernet mot slik dobbelt vederlagsinnkreving». Retten så det slik at forbruker etter den nye digitalytelsesloven som trer i kraft 1.1.2023 vil være beskyttet mot å betale erstatning etter avtalen etter lovens § 48.  Det fremheves videre at saksøker hadde kjent til forholdet siden 2012, men at det først var i 2018 man tok tak i forholdet og begynte å samle bevismateriale, og at dette har bidratt til at vederlagskravet ble høyere enn det ellers ville ha blitt. Prevensjonshensynet som begrunner regelen om dobbelt vederlag, var dessuten tilstrekkelig ivaretatt gjennom straffedommen. Samlet sett gjorde dette at det var «urimelig» å kreve dobbelt vederlag.

Til sist fant retten at det var grunnlag får å lempe vederlaget med 2/3 etter åvl. § 81 siste ledd, jf. skadeserstatningsloven § 5-2. Det legges her vekt på at saksøker kunne ha hindret videre misbruk ved å sette det digitale kortet ut av funksjon og saksøkers økonomiske situasjon og det forhold at han selv har hatt liten vinning.

Det samlede vederlaget ble da kr 473 475,-. Det ble ikke tilkjent saksomkostninger.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Spørsmålet om ulovlig tilgang til kringkastingssignaler er ikke nytt. Allerede i 1994 behandlet Høyesterett spørsmål lovligheten av salg og markedsføring av piratkort som gjorde det mulig for brukerne å uautorisert ta inn TV-kanaler. I Rt. 1994 s. 1610 ble det lagt til grunn at dette ikke utgjorde brudd på strl. 1902 § 145 om datainnbrudd, og i Rt. 1995 s. 35 (Smartkort) ble det lagt til grunn at det heller ikke utgjorde en fremføring etter åvl. 1961 § 2 tredje ledd.

Gjennomføringen av infosoc-direktivet i 2005 innebar innføring av vern mot brudd på tekniske beskyttelsessystemer som verner beskyttede åndsverk. Innføringen av straffeloven § 203 i 2009 innebar et eget strafferettslig vern for uberettiget tilgang til kringkastingssignaler. Det er heller ikke tvilsomt at både salg og markedsføring av piratkort og kanaldeling fra eget abonnement som i saken her, i dag ville ha blitt ansett som en «overføring» til allmennheten etter åvl. § 3 andre ledd bokstav d.

Det omstridte spørsmålet i saken var derfor knyttet til utmålingen av økonomisk kompensasjon, mer konkret om det var «urimelig» å tilkjenne dobbelt vederlag. Forarbeidene nevner som eksempel på et tilfelle hvor dobbelt vederlag vil være «urimelig» at «det foreligger tvist om forståelsen av en avtale eller i situasjoner der det er rimelig tvil om det foreligger en overtredelse» (Prop.104 L (2016-2017) s. 345). Dette er åpenbart ikke tilfellet her. Kanaldeling faller klart utenfor det abonnenten har rett til etter avtalen, og der er heller ikke tvilsomt at det foreligger brudd på et teknisk beskyttelsessystem.

Rettens hovedargument for å anse dobbelt vederlag for å være «urimelig», synes å være at kanaldelingen ikke bare utgjør en overtredelse av åvl. § 99, men også er et brudd på abonnementsavtalen. Retten synes å mene «at det da ville vært mest i samsvar med bakgrunnsretten å fastsette erstatning i kontrakt». Spørsmålet kommer imidlertid ikke på spissen, fordi det på tidspunktet for overtredelsen «ikke [var] noen ufravikelig lovgivning på området». 

Retten forstår imidlertid den nye digitalytelsesloven, som trer i kraft 1.1.2023, slik at rettighetshaver som har inngått avtale med forbruker, vil være begrenset til å kreve erstatning etter lovens § 48, og at man ikke kan gjøre gjeldende krav om kompensasjon for inngrep i rettigheten selv. Dette blir for retten et argument for at dobbelt vederlag er «urimelig», selv om loven ennå ikke har trådt i kraft.

Dette synes å bygge på en misforståelse av forholdet mellom underliggende rettigheter og avtaler om disse. Det følger klart av EU-domstolens avgjørelse i C-666/18 IT Development at det at en handling kan gjøres gjeldende som et kontraktsbrudd, ikke utelukker at den også kan gjøres gjeldende som et opphavsrettsinngrep. Dette må også gjelde for sanksjoner som følge av omgåelse av tekniske beskyttelsessystemer. Dette innebærer at rettighetshaver i prinsippet både kan gjøre en handling gjeldende som et kontraktsbrudd og som et inngrep i en rettighet. Men han kan naturligvis ikke kreve økonomisk kompensasjon for samme forhold to ganger. Selv om digitalytelsesloven er preseptorisk i den forstand at man ikke kan avtale andre løsninger enn de som følger av loven, er det ingen holdepunkter for å hevde at loven sperrer for at brudd på andre rettigheter som også utgjør et kontraktsbrudd ikke kan gjøres gjeldende. Det er derfor vanskelig å se at abonnementsavtalen skal være et argument for å anse et krav om dobbelt vederlag som «urimelig».

Man kan nok spørre om de øvrige momentene likevel kan begrunne at dobbelt vederlag er «urimelig». Det er unektelig et poeng at saksøkte hadde kunnskap om forholdet i ganske lang tid før man reagerte. Det er også lett å ha sympati for synspunktet om at prevensjonshensynet er godt nok ivaretatt i og med straffedommen. Samtidig er det klart at det var grunnlag for å lempe saksøktes ansvar, og man kan nok stille spørsmål om dette nok hadde vært en bedre begrunnelse for å komme til samme resultat.

Dommen er rettskraftig.

Hva er verdien av et fotografi?

Oslo tingrett avsa 4. november 2022 dom i saken mellom fotograf Robin Lund (saksøker) og Lillestrøm Kirkelige Fellesråd m.fl. i en sak som gjaldt uautorisert nedlasting og publisering av fotografier.  

Kort om sakens bakgrunn 

Et av de bildene som var urettmessig brukt i saken

Lund er fotograf og tilbyr flere bilder for salg på sine hjemmesider, blant annet illustrasjonsbilder for høytidsmarkering, slik som jul, påske og 17. mai.

De saksøkte hadde hver for seg lastet ned Lunds bilder og publisert disse på sosiale medier/internett rettet mot kunder, forretningsforbindelser og samarbeidspartnere, uten at dette var avklart med Lund på forhånd, og uten at Lund hadde blitt navngitt i forbindelse med publiseringen.

Etter hvert som Lund avdekket bruk av hans bilder, blant annet gjennom bruk av bildegjenkjenningstjenester, sendte han fakturaer til de saksøkte hvor han krevde disse for dobbelt rimelig vederlag for inngrep i hans rettigheter etter åndsverkloven § 23, jf. § 81 andre ledd, samt oppreisning for manglende kreditering etter åndsverkloven § 5. Ifølge Lund har han totalt sendt ut flere hundre krav for urettmessig bruk av hans bilder. Som grunnlag for fastsettelsen av rimelig vederlag hadde Lund tatt utgangspunkt i Norsk Journalistlags veiledende frilanssats som lå på kr 2900,-, senere oppjustert til kr 3100,-. 

Lund stevnet de saksøkte direkte for Oslo tingrett den 27. oktober 2021, uten forutgående behandling i forliksrådet, og saken ble opprinnelig henvist av Oslo tingrett til slik behandling. Ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 30. mars 2022 (LB-2021-177744) ble saken returnert til Oslo tingrett da lagmannsretten la til grunn at åndsverkloven § 85 som utpeker Oslo tingrett til tvungent verneting i saker om overtredelser av åndsverkloven, også unntok slike saker fra forliksrådsbehandling, jf. tvisteloven § 6-2 første ledd bokstav f. Saken ble deretter behandlet etter reglene for allmenprosess etter tvisteloven § 10-1 (3) d.

De saksøkte var enige om at det hadde gjort inngrep i Lunds enerett etter åndsverkloven § 23, og at han hadde krav på rimelig vederlag med utgangspunkt i § 81 første ledd bokstav a. De sentrale spørsmålene som retten måtte ta stilling til var derfor begrenset til hvordan fastsettelsen av rimelig vederlag skulle foretas, og om de saksøkte hadde utvist tilstrekkelig subjektiv skyld til at Lund kunne kreve dobbelt rimelig vederlag 

Hva er rimelig vederlag?

Oslo tingrett, ved samme dommer, hadde i en dom avsagt 9.2.2021 (TOSLO-2020-171574) hvor Lund fikk medhold i en liknende sak mot Studentsamskipnaden i Ås, lagt til grunn at Norsk Journalistlags veiledende frilanssats ga uttrykk for et rimelig vederlag. Dommen ble imidlertid avsagt uten bevisføring rundt dette spørsmålet og retten anså seg derfor lite bundet av denne avgjørelsen. 

Retten la til grunn at Lunds bilder i saken er relativt enkle illustrasjonsbilder, til forskjell fra:

"typiske journalistiske bilder, hvor journalist har tatt bilder av henholdsvis trafikkulykke, oversvømmelse og sammenstøt mellom politi og sivile. Det er etter rettens syn ikke grunn til å betvile at Norsk Journalistlags standardsatser ga uttrykk for et rimelig vederlag i de sakene, men dette har liten eller ingen overføringsverdi til den type enkle illustrasjonsbilder som denne saken dreier seg om".

Et av bildene som urettmessig var brukt i saken

All den tid retten ikke fant denne bransjestandarden anvendelig, ble vederlaget fastsatt ut fra en "skjønnsmessig vurdering av hva som ut fra rettighetens verdi utgjør et rimelig vederlag for bruken. Vederlaget skal ikke settes lavere enn det beløpet overtrederen hadde måttet betale i vederlag hvis han hadde inngått avtale om bruk i samme omfang som det overtredelsen gjelder. Det skal ikke tas hensyn til andre omstendigheter ved overtredelsen, slik som overtrederens skyldgrad, fortjeneste e.l".

Basert på de saksøktes bevisføring fra ulike bildebanker som tilbyr liknende illustrasjonsbilder med høytidsmotiver, la retten til grunn at tilsvarende motiver lisensieres for 30 til 100 kroner per bilde. Det ble i den forbindelse lagt vekt på at de saksøkte hadde brukt bildene på Facebook og andre publikasjonskanaler hvor høy oppløsning ikke var nødvendig, og at disse billigere bildene derfor ville ha tilfredsstilt de saksøktes formål.

At Lund selv hadde priset bildene i henhold til Norsk Journalistlags standardsats ble ikke tillagt nevneverdig betydning av retten, all den tid Lund ikke kunne dokumentere at han i noen tilfeller hadde klart å lisensiere ut tilsvarende bilder til denne prisen på frivillig basis. At flere brukere som hadde lastet ned bildene ulovlig hadde valgt å betale Lunds krav under trussel som søksmål, ble heller ikke vektlagt. Lunds inndrivingspraksis ble for øvrig karakterisert som aggressiv av retten.   

Rimelig vederlag for bruk av de aktuelle bildene ble etter dette fastsatt til 100 kroner per bilde. Retten tok også stilling til et krav fra Lund om oppreisning for manglende kreditering etter åndsverkloven § 5, og la kort til grunn at det ikke er grunnlag for et separat krav om oppreisning når det tilkjennes dobbelt rimelig vederlag etter § 81 andre ledd.

Skyldspørsmålet

De saksøkte anførte i relasjon til spørsmålet om dobbelt vederlag at de kun hadde utvist simpel uaktsomhet, og ikke forsett eller grov uaktsomhet som er et grunnleggende vilkår for dobbelt rimelig vederlag etter åndsverkloven § 81 andre ledd. Til denne anførselen hadde retten følgende merknader:

"Retten mener at de saksøkte her har opptrådt med forsett. Det er etter rettens syn ikke unnskyldelig at den enkelte ønsket å finne et bilde som var gratis, og at bildet ikke var merket med at det kostet penger å bruke det. All eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av bilder for allmennheten krever samtykke fra rettighetshaver, og med mindre det fremgår eksplisitt at bildet er gratis, må brukeren regne med at bildet må lisensieres. Retten bemerker at uvitenhet om eller misforståelse av rettsreglene uansett er den enkelte saksøktes ansvar. I alle tilfelle mener retten at de saksøkte har opptrådt grovt uaktsom gjennom et markert avvik fra forsvarlig handlemåte."

Noen tanker rundt dommen 

Feilaktige oppfatninger om at bilder som ligger ute på nettet er noe som fritt kan lastes ned og brukes av næringsdrivende er utbredt, noe som også underbygges av Lunds opplysning om at han hadde sendt ut flere hundre krav til virksomheter som har brukt hans bilder uten samtykke. I et slikt perspektiv kan det sies at Lunds håndheving av sine rettigheter etter åndsverkloven § 23, og oppmerksomheten som dette har fått, har hatt en forholdsvis sterk oppdragende funksjon, samt vært en god påminnelse til flere om at opphavsrettigheter faktisk er gjenstand for håndheving.   

Fra et rettslig perspektiv er det mest interessante, og kanskje også det vanskeligste spørsmålet, ved  sakskomplekset hvordan verdifastsettelsen av illustrasjonsbilder skal foretas. Ved denne vurderingen vil retten være temmelig prisgitt partenes bevisføring da den ikke har kompetanse til å foreta egne undersøkelser for et slikt spørsmål av faktisk karakter. Det å fastsette en verdi, eller markedspris, på ikke-generiske frembringelser av kunstnerisk art er en mildt sagt komplisert øvelse og en verdifastsettelse som i hovedsak synes å bygge på hvilke priser som kreves for liknende motiver på samme medium blir nok noe for enkel for dette trollet. Den totale summen av bilder som tilbys enten gratis, eller til forholdsvis beskjedne priser, gjennom bildebanktjenester er svært omfattende og inneholder de fleste tenkelige motiver. Mange av bildene på disse tjenestene har også en forholdsvis høy kvalitet, og vil sannsynligvis også være fotografiske verk etter åndsverkloven § 2 andre ledd bokstav f. En verdivurdering basert på betraktninger om motiv- og mediumlikhet vil derfor vanskelig kunne forklare hvorfor dette fotografiet fra New York av Dag Alveng var lagt ut på Blomqvists kunstauksjoner med en prisvurdering på 15 000 til 20 000 kroner mens dette, og dette, fotografiet fra New York kan lastes ned henholdsvis gratis eller for 79 kroner fra Pixabay og iStock. 

Et av bildene som var urettmessig brukt i saken

Heller ikke et tilsynelatende skille mellom journalistiske bilder og illustrasjonsbilder fremstår som helt kurant for dette trollet. Rettens tanke bak et slikt skille er formodentlig at journalistiske bilder har en høyere markedsverdi fordi de dokumenterer spesifikke hendelser, i motsetning til mer generelle motiver som kan arrangeres eller gjenskapes, og krever at fotografen er på rett sted til rett tid. Et godt eksempel på dette er vinneren av årets bilde (som er Pressefotografenes klubbs utmerkelse for "det ypperste innen norsk foto- og videojournalistikk") for 2021 som viser en gruppe Taliban-soldater som morer seg med en romaskin i de tidligere lokalene til den norske ambassaden, umiddelbart etter Kabuls fall 15. august 2021. 

Det samme kan imidlertid ikke sies om vinneren av 2020-kåringen som for et utrent trolløye nettopp kan fremstå som et illustrasjonsbilde som langt på vei kan gjenskapes, og som til en viss grad kan sammenliknes med dette, eller dette, bildet som kan lastes ned gratis fra Pixabay, eller dette bildet som kan lastes ned for 219 kroner på iStock. En rask gjennomlesing av juryens begrunnelse blottlegger imidlertid dette trollets totale uvitenhet for solen da det heter i denne at:

 

"Årets bilde er et unikt bilde som skildrer den universale følelsen av året 2020: Grått, trist og foran dataen. Man kan se seg selv i den anonyme personen som er avbildet, en person som rommer hele den absurde tomheten, depresjonen og tristessen som samlet utgjør koronaåret. Det har vært mange tragiske enkeltskjebner i år — mange har mistet livet, eller mistet noen de var glad i. Mange har mistet jobbene sine, og fikk verden forandret på den måten. Men vi har alle sammen blitt påvirket på en annen, gjennomgripende måte hvor alt i livene våre er endret. Årets bilde er et ikon for, og snakker til noe dypere i oss som beskriver denne tilstanden som har vært mer eller mindre permanent siden 12. mars i fjor – på hjemmekontorene, på hjemmeskolen, i det private og det offentlige, det fysiske, sosiale og det medmenneskelige." 

Dette trollet er enig med retten i at det må være et relevant moment ved vurderingen at fotograf Lund ikke kan vise til å ha lisensiert et eneste av illustrasjonsbildene i saken til den krevde prisen på frivillig grunnlag. Videre så er dette trollet enig i at vilje til å betale krevde vederlag under trussel om søksmål ikke kan tillegges stor betydning. 

Dommen er påanket, men det er ikke gitt at Borgarting lagmannsrett vil samtykke til realitetsbehandling da sakens tvistegjenstand har en lavere verdi enn 250.000 kroner, jf. tvisteloven § 29-13 første ledd.  Dette trollet venter i spenning på lagmannsrettens avgjørelse av dette spørsmålet, og hva som eventuelt blir resultatet av lagmannsrettens vurdering av hva som vil være et rimelig vederlag etter det som forhåpentligvis vil være en mer utfyllende bevisføring.

Borgarting lagmannsrett: Ingen risiko for forveksling mellom "GHOSTBASTARDS" og "BASTARD BURGERS"

Den 23. september kom Borgarting lagmannsrett til at bruken av varemerket "GHOSTBASTARDS" ikke utgjør en krenkelse av varemerket "BASTARD BURGERS". Til tross for at partene var enige om at det forelå vare-/tjenesteslagslikhet kom lagmannsretten til at merkene var så ulike at det ikke forelå merkelikhet som tilsa forvekslingsfare mellom de to. Bastard Burgers anke ble derfor ikke tatt til følge.

Bakgrunn

Saksøker Gatusmak AB driver restaurantkonseptet Bastard Burgers, som spiller på servering av street food med inspirasjon fra New York. I Norge ble det første spisestedet åpnet i Oslo 4. juni 2021. Bastard Burgers tilbyr også take-away.

Gatusmak har tre registrerte varemerker i Norge: (i) "BASTARD BURGERS" i standard font, registrert 14. Juni 2019 med registreringsnummer 304320, (ii) "BASTARD BURGERS ESTD 2016", registrert 4. februar 2020 under registreringsnummer 309214 og (iii) "BASTARD BURGERS STREETFOOD CO. ESTD 2016", også registrert 4. februar 2020 under registreringsnummer 309215.

   

Gatusmak AS varemerker, registreringsnummer 309214 og 309215.

Saksøkte, Ghostbastards AS (tidligere Ghostbusters AS), driver take-awaykonseptet Ghostbastards, som i likhet med Bastard Burgers, baserer seg på street food og burgere. Navnet er av selskapet opplyst å spille på filmtittelen "Ghostbusters" og markedsføringen retter seg mot tegneserie- og superheltkonseptet.

Ghostbastards åpnet for take-away i Oslo rundt 11. Juni 2021 og registrerte varemerket "GHOSTBASTARDS" for take-awaytjenester og catering under registreringsnummer 316367 den 29. juni 2021.

Gatusmak tok ut stevning mot Ghostbastards og mente det forelå forvekslingsfare mellom merkene, jf. varemerkeloven § 4 (1) b), og at bruken var i strid med etterligningsvernet i markedsføringsloven §§ 25 og 30. I Oslo tingrett den 17. januar 2022 vant Ghostbastards saken fullt ut (også nevnt av IP-trollet her). 

Hovedspørsmålet for lagmannsretten var hvorvidt en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer og tjenester det gjelder, kunne komme til å ta feil av merkene (direkte forveksling), eller tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to merkeinnehavere (indirekte forveksling). Ved denne vurderingen tok lagmannsretten utgangspunkt i at når det foreligger vare-/tjenesteslagslikhet så kreves det en klarere ulikhet i kjennetegnene for at forvekslingsfare skal unngås, jf. Søtt+Salt (HR-2008-1686-A).

Gjennomsnittsforbrukeren blir lagt til grunn å være nettopp det – gjennomsnittlig – og det var ikke noen grunn til å hevde at forbrukere for take-awaytjenester har et høyere eller lavere oppmerksomhetsnivå enn andre.  

Hva gjaldt den visuelle bruken av ordet "bastard" mente retten at det er en visuell likhet ved at begge kjennetegnene inneholder "bastard".  Derimot vises det til at ordet er plassert forskjellig sted i merkene, og at merkene skiller seg i antall ord de totalt består av. Det visuelle helhetsinntrykket av merkene var derfor at de var "nokså forskjellige". Den fonetiske likheten ble også vurdert liten, hvilket ble styrket av det ulike antall stavelser og ord.

I vurderingen av den konseptuelle likheten bemerker retten at ordet "burgers" er rent beskrivende for produktet. "Bastards" hadde derimot ingen beskrivende karakter for produktet. "Ghostbastards" hadde etter rettens syn ingen direkte mening i daglig språk og lagmannsretten legger til grunn at gjennomsnittsforbruker vil få assosiasjoner til filmen Ghostbusters, og ikke til Bastard Burgers.

Gatusmak hadde anført at begrepet "ghost kitchen" er et etablert begrep i restaurantbransjen, og bruken av "ghost" i kombinasjon med "bastard" ville innebære risiko for at omsetningskretsen kunne tro at Ghostbastards er et ghost kitchen-konsept tilknyttet Bastard Burgers. Lagmannsretten bekreftet at begrepet brukes i restaurantbransjen. En fremlagt markedsundersøkelse viste derimot at 92 % av de spurte (kanskje ikke så overraskende) ikke var kjent med begrepet "ghost kitchen". Basert på undersøkelsen kom lagmannsretten til at bruken av Ghostbastards ikke innebar noen indirekte forvekslingsfare da gjennomsnittsforbrukeren ikke vil koble "ghost" som en beskrivelse av virksomheten.

Etter en samlet helhetsvurdering konkluderer lagmannsretten med at varemerkene ikke er egnet til å forveksles i strid med varemerkeloven § 4, til tross for at det forelå full vare-/tjenesteslagsliket.

Spørsmålet var til slutt hvorvidt bruken av "GHOSTBASTARDS" var i strid med markedsføringsloven § 25. Som slått fast i Bank Norwegian (HR-2021-2479-A) og Stortorvet Gjestgiveri (HR-2021-2480-A) så gir markedsføringsloven et supplerende vern til varemerkeloven. Lagmannsretten kommer likevel til at den likhet som måtte foreligge ikke kunne rammes av markedsføringsloven. Til tross for at de to restaurantkonseptene etablerer seg i et nært tidsrom så var det heller ikke sannsynliggjort at Ghostbastards visste om Bastard Burgers da de startet opp virksomheten og bruken kunne ikke sies å være i strid med god forretningsskikk på et slikt grunnlag.

Avgjørelsen er anket til Høyesterett, men foreløpig ikke behandlet av ankeutvalget. 

Oppsummerende betraktninger 

Lagmannsrettens redegjørelse for varemerkene visuelle, fonetiske og konseptuelle ulikhet er etter mitt syn treffende. Til syvende og sist vil nok Ghostbastards heller gi assosiasjoner til filmen enn til Bastard Burgers.

Spørsmålet om indirekte forvekslingsfare drøftes kun i lys av om ordet "ghost" og ghost kitchen-begrepet tilsier forvekslingsfare. Det ble hverken anført eller vurdert av retten hvorvidt særpreget til ordet "bastard" skulle tilsi at forbruker kunne komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom merkehaverne. I Søtt + Salt ble særpreget til "søtt + salt" ansett å spille en selvstendig og uavhengig rolle i det yngre varemerket "PASCAL SØTT & SALT", hvilket var tilstrekkelig for at det forelå forvekslingsfare. Forklaringen på hvorfor dette ikke kom på spissen i denne saken er muligens at bruken av "bastard" i det nyere merket står som en del av et sammensatt ord, og ikke for seg selv. Det kan derfor argumenteres for at ordet ikke har en slik selvstendig og uavhengig rolle i det yngre kjennetegnet.

Forslag om å innføre unntak fra SPC-beskyttelse for eksport og produksjon av legemidler ("SPC manufacturing waiver")

Justis- og beredskapsdepartementet har fremmet forslag til endringer i patentloven for å gjennomføre forordning EU 2019/933 som gjør unntak fra beskyttelsen for supplerende beskyttelsessertifikat for legemidler (SPC). Forslaget er planlagt behandlet i Stortinget 6. desember.

Justis- og beredskapsdepartementet fremmet 23. september 2022 Prop. 140 LS (2021-2022) med forslag til samtykke til innlemmelse av forordning EU 2019/933 i EØS-avtalen og tilhørende endringer i patentloven § 62 a. Bakgrunnen for forslaget er at EU 20. mai 2019 vedtok forordning EU 2019/933 om endringer i forordning EU 469/2009 om supplerende beskyttelsessertifikater for legemidler (SPC). Forordningen trådte i kraft i EU 2. juli 2022. 

Forordning EU 2019/933 innfører enkelte unntak fra SPC-beskyttelse for produksjon av legemidler for salg utenfor SPC-beskyttelsens geografiske virkeområde eller varighet (ofte omtalt som "SPC manufacturing waiver"). Implementeringen av forordning EU 2019/933 i norsk rett vil innebære at produsenter av generiske og biotilsvarende legemidler kan produsere slike legemidler i Norge under gyldighetstiden for et SPC, enten for å selge legemidlene utenfor EU/EØS eller de siste seks månedene før utløp av SPC-beskyttelsen for å selge legemidlene etter utløp av SPC-beskyttelsen. En produsent som ønsker å benytte seg av unntaket, må sende melding om oppstart av produksjon, eksport og lagring til Patentstyret. 

Proposisjonen ligger nå til behandling i næringskomiteen på Stortinget. Komiteen har frist for å avgi sin innstilling 29. november 2022. Foreløpig dato for behandling av forslagene i Stortinget er 6. desember 2022. Oppdatert informasjon om status finnes på Stortingets nettsider.

Det sies ikke noe i lovforslaget eller proposisjonen om når lovendringene vil tre i kraft. I utgangspunktet er det grunn til å forvente at endringene i patentloven § 62 a trer i kraft 1. januar 2023. Med endringene i varemerkeloven i tankene, er det imidlertid verdt å merke seg at forordning EU 2019/933 ikke tatt inn i EØS-avtalen enda, i påvente av at Norge, Island og Liechtenstein løfter sine konstitusjonelle forbehold etter EØS-avtalen artikkel 103 nr. 1, jf. EØS-komiteens beslutning artikkel 3. Det kan derfor ikke utelukkes at ikrafttredelse av endringene i patentloven § 62 a utsettes til forordning EU 2019/933 er inntatt i EØS-avtalen, som skjer med virkning fra "den første dag i den annen måned" etter at siste stat har meddelt at de løfter sitt konstitusjonelle forbehold, jf. EØS-avtalen artikkel 103 nr. 1.

Oppdatering per februar 2023: Lovforslaget fremmet i Prop. 140 LS (2021-2022) ble vedtatt ved lov 20. desember 2022 nr. 116. Endringene trådte i kraft 1. februar 2023, jf. forskrift vedtatt 20. desember 2022 (FOR-2022-12-20-2302).