Og så i år vil immaterialrettstrollet gi sine oppsummeringer av immaterialrettsåret som har gått og gi en oversikt over hva som har skjedd på de sentrale områdene innen immaterialretten (opphavsrett, patentrett, designrett, kjennetegnsrett og markedsføringsrett). I disse årsoppsummeringene vil ulike troll gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivning siden og de viktigste sakene fra Norsk og internasjonal rettspraksis i motor som vanlig gjerne tips til hvordan vi kan gjøre spalten bedre på iptrollet@gmail.com
Først ut Torger Kielland med opphavsrettsåret 2021.
Norsk og europeisk lovgivning
 |
| Oslo-Filharmonien Foto: Hans A. Rosbach, CC BY-SA 3.0 |
Også i året som har gått har kulturdepartementet fortsatt sin gjennomføring av nye direktiver og konvensjoner på opphavsrettsområdet. I mai ble lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett med videre vedtatt. Loven gjennomfører i EUs direktiv om kollektiv forvaltning (2014/26/EU), og regulerer hvordan kollektive forvaltningsorganisasjoner, for eksempel Tono og Kopinor skal forvalte opphavsrett mv. etter fullmakt fra rettighetshaverne. Loven stiller blant annet krav til forvaltningsorganisasjonene styring, åpenhet og innsyn, forvaltning av vederlag og medlemmenes medbestemmelsesrett, og skal legge til rette for å forenkle klarering av musikkrettigheter over landegrensene for eksempel til nettbaserte tjenester.
Loven gjør blant annet Patentstyret til tilsynsmyndighet for kollektive forvaltningsorganisasjoner og gir hjemmel til å gi ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Medieklagenemnda blir klageorgan for vedtak etter loven.
Loven trådte i kraft 1. juli 2021 endringene i åvl. § 118 trådde i midlertidig først i kraft 1. september). Sammen med loven ble det også vedtatt en forskrift til loven, som trådte i kraft ved vedtakelsen 9. august.
Da ny åndsverklov trådte i kraft 1. juli 2018 var dette uten ny forskrift. Dette har kulturdepartementet nå gjort noe med i året som gikk, og 26. august ble en ny forskrift til åndsverkloven vedtatt, med ikrafttredelse 1. september.
Den nye åndsverksforskriften innebærer en oppdatering av henvisninger til relevante bestemmelser i den nye åndsverkloven og flere andre tekniske endringer. I tillegg gjennomfører forskriftene Marrakech-traktaten og Marrakech-direktivet om bruk av åndsverk mv. til fordel for personer med funksjonsnedsettelse utsettelser som vanskeliggjør lesing.
På kontinentet går gjennomføringen av DSM-direktivet fremover, og gjennomføringsfristen løp ut 7. juni 2021. Enkelte land, blant annet Nederland, Ungarn og Frankrike, har allerede gjennomført direktivet. I Estland og Spania ligger saken til behandling i parlamentet, mens andre land, blant annet Sverige, Finland og Østerrike, har sendt utkast til gjennomføring på høring.
EU-kommisjonen la 15. desember 2020 frem et forslag til forordning om digitale tjenester (Digital Services Act (DSA)), som blant annet skal oppdatere og presisere internettbaserte plattformer plikter til fjerning av ulovlig innhold. Forslaget supplerer og oppdaterer deler av ehandelsdirektivet. I 2021 har forslaget ligget til behandling i EU-parlamentet, som 14. desember kom til enighet om en revidert tekst.
Norsk praksis
Det er ingen opphavsrettssaker fra Høyesterett i året som gikk. For det må vi vente til året som så vidt har begynt. Fra lavere domstoler har det imidlertid kommet flere interessante avgjørelser.
 |
Borgarting lagmannsrett avsa i september dom i LB-2020-164203. VG publiserte fra februar 2020 en rekke artikler om advokatfirmaet Rogstad, blant annet knyttet til firmaets eierstruktur og store utgifter til tolking (se oversikt her). I flere av disse artiklene ble det brukt portrettbilder av advokater i firmaet hentet fra firmaets hjemmeside. VG påberopte seg prinsipalt sitatretten i åvl. § 29 som grunnlag for gjengivelse av bildene. Subsidiært ble det anført at bildene kunne gjengis mot vederlag etter åvl. § 36 andre ledd.
Oslo tingrett la i til grunn at gjengivelsen av bildene måtte anses som sitater i samsvar med «god skikk» etter åvl. § 29. Borgarting lagmannsrett kom til samme konklusjon (kommentert av Vincent Tsang her).
Lagmannsretten la til grunn at kravet til «dagshending» i § 36 ikke var oppfylt, fordi de aktuelle artiklene var resultater av «et langvarig journalistisk arbeid som pågikk over måneder før første publisering». Etter lagmannsrettens syn var derfor hensynet til å kunne bruke bildene selv om det ikke er tid til å innhente forhåndssamtykke, som lagmannsrettens hadde lagt til grunn var begrunnende for § 36, av «liten relevans i et slikt tidsperspektiv».
Lagmannsretten kom derimot til at bruken av de aktuelle fotografiene var dekket av sitatretten i § 29 da gjengivelsen av bildene ble ansett for å være i samsvar med kravet til god skikk, og i den utstrekning formålet betinget. Det fremheves at reportasjene ikke bare «representerer ... medias omtale av saker av allmenn interesse, men er i kjernen for den virksomhet media driver ved å undersøke og bringe frem slike saker, der forhold eller sammenhenger ikke tidligere har vært allment kjent».
Lagmannsretten forstår nok her «dagshending» for snevert, I Spiegel Online og Funke Medien legger EU-domstolen til grunn at «current events» i infosoc-direktivet omfatter mer enn bare «dagsaktuelle» saker, og legger nærmest til grunn at det er tilstrekkelig at saken har nyhetens interesse. Med en slik videre forståelse av hva som utgjør en «dagshending» kommer det også tydeligere frem at sitatretten i § 29 er subsidiær til pressens rett til gjengivelse etter § 36.
Saken er sluppet inn til behandling for Høyesterett, og er berammet til 1. og 2. mars 2022. [Oppdatert: Nå omberammet til 19. og 20. april]
I TOSL-2020-180651 hadde VGTV på sin plattform vist kortere utdrag fra kamper i tysk Bundesliga. Formel 1-løp og MMA-kamper som Viasat/NENT hadde signalrettigheter til (kommentert av Julius Berg Kaasin her). Saken gjaldt spørsmålet om disse overføringene var omfattet av den såkalte «nyhetsretten» i åndsverkloven § 22 fjerde ledd. Nyhetsretten er et unntak fra rettighetshavers signalrettigheter, ved at også andre kringkastere kan sende korte nyhetsutdrag fra begivenheter som er av stor interesse for allmennheten.
Oslo tingrett kom til at de aktuelle klippene ikke var dekket av nyhetsretten, og at VG derfor var vederlags- og erstatningspliktig overfor NENT for urettmessig tilgjengeliggjøring. Det avgjørende var at klippene ikke er tatt fra «begivenheter av stor interesse for allmenheten» etter åndsverkloven § 22 fjerde ledd.
Vilkåret «stor interesse for allmenheten» måtte vurderes konkret, og sentrale momenter vil være «hvor stor del av befolkningen som interesserer seg for den aktuelle begivenheten og hvor stor nyhetsinteresse begivenheten har». VG hadde anført at uttalelser i forarbeidene (Prop. 9 L (2012-2013) s. 75) tilsa at om en begivenhet var underlagt eksklusive senderettigheter (som i saken), så tilsa dette at begivenheten var av stor allmenn interesse. Dette ble avvist av tingretten, som mente at uttalelsene i forarbeidene måtte nyanseres i lys av de endrede markedsforholdene i dagens mediebransje, i den forstand at langt flere begivenheter nå vises på langt flere sendeflater (og derfor også er underlagt eksklusive rettigheter).
Med henvisning til blant annet til AMT-direktivet artikkel 14 og 15 og danske forarbeidsuttalelser (LFF 2009-10-07 nr. 25 punkt 4.5.3.1), legger tingretten til grunn at nyhetsretten bare gjelder for begivenheter som har nyhetsverdi for «en større kreds av personer, og samtidig er af interesse for andre enn dem der normalt følger med i begivenheder af lignende karakter».
Utdragene fra Bundesliga-kampene ble etter dette ansett å ligge utenfor nyhetsretten. Det hjalp ikke at Erling Braut Haaland muligens hadde skapt større interesse for tysk fotball gjennom sitt storspill for Borussia Dortmund (de aktuelle kampene det ble vist klipp med var ikke med Borussia Dortmund). Det var da ikke overraskende at tingretten kom til samme konklusjon for MMA-kampene og Formel 1-løpet (til tross for hypen rundt Netflix-serien «Drive to Survive»).
Saken er anket, og er berammet til oktober 2022.
 |
| Lydbok i gamle dager Foto: Lcarsdata - CC BY-SA 2.5 |
Tingretten la til grunn at det ved vurderingen av hva som utgjør er rimelig vederlag, blant annet måtte tas hensyn til betydningen av verdien av retten som overføres, om det stilles krav til sammenheng mellom bruk og vederlag og hva det eventuelt innebærer og betydningen av hva som er vanlig praksis.
 |
| "Rimelig vederlag"? |
Oslo-Filharmonien mottar store statstilskudd. For 2021 var tildelingen NOK 183 230 000,- og for 2020 utgjorde denne statsstøtten 92 % av orkesterets samlede inntekter. Tingretten kom likevel til at denne støtten ikke er en prisreduserende subsidie, og at filharmoniens publikum ikke betaler mindre enn deres betalingsvillighet tilsier. Billettinntektene måtte derfor anses som det beste uttrykk for orkesterfremføringenes økonomiske verdi.
Tingretten la videre til grunn at det må være en sammenheng mellom det vederlag som betales og den faktiske bruken, slik at man blant annet ikke betaler for fremføring av verk som har falt i det fri. Det ble videre lagt til grunn at konserttariffen måtte anses som bransjenormen på konsertområdet, og derfor måtte anses som «vanlig på området». Dette ble ikke endret av at noen få aktører i en lengre periode har hatt avtale om en annen vederlagsmodell.
Konserttariffen som modell ga derfor uttrykk for et rimelig vederlag. Konserttariffen slik den ble praktisert mellom TONO og Oslo-Filharmonien, var imidlertid ikke i samsvar med prinsippene i prinsippene i åvl. § 69 og lov om kollektiv forvaltning § 28, da denne innebar at det ikke ble korrigert for andelen vernede verk, og at man betalte det samme vederlaget uavhengig av om denne andelen var 1 % eller 100 %.
Oslo-Filharmonien ble derfor frifunnet for TONOs krav om revidert tariff hvor man også tok hensyn til statsstøtten og gitt medhold i sitt krav om justering av konserttariffen slik at det ble tatt hensyn til andelen vernede verk i fremføringen. Saken er anket.
TOSL-2020-176499 gjaldt et ganske konkret spørsmål knyttet til omfanget av en rettighetsoverdragelse etter en avtale om programvareutvikling. Baltazar Apartments Tjuvholmen inngikk avtale med Netron AS om utvikling av en booking-, innsjekkings- og administrasjonsløsning for et leilighetshotell. Netron benyttet etter hvert koden til løsningen som ble levert til en annen løsning – Wex.
Baltazar gikk til søksmål og anførte at avtalen innebar en fullstendig overdragelse eller eksklusiv lisens til programmet, slik at utviklingen av Wex innebar et inngrep i Baltazars (overdratte) opphavsrett. Det var spørsmål også om mangler ved leveransen, men her ble det ansett reklamert for sent.
Partenes avtale hadde følgende formulering mht. overdragelse av
«Partene er enige om at de leveranser som Netron AS gjør i henhold til denne avtale er kundens eiendom. Egenutviklede moduler og halvfabrikata som Netron benytter i prosjektet er Netron sin eiendom.»
 |
| Leilighetshotell? Foto: Joseph - CC NC-SA |
Tingretten kom til at dette ikke innebar en fullstendig overdragelse av opphavsretten til programmet, og la særlig vekt på at «eiendom» i relasjon til dataprogrammer ikke var entydig, og at det vanligvis forstås som opphavsrett. Tilsvarende var det uklart hva det lå i «moduler og halvfabrikata» som på sin side skulle anses som Netrons «eiendom». Det forelå heller ikke krenkelse av markedsføringsloven. Netron ble derfor frifunnet.
Til sist en sak om retten til eget bilde etter åvl. § 104. LB-2019-111926-1 gjaldt bilder og video tatt av en polititjenestemann under en trafikkontroll og førerkortbeslag, som ble lagt ut på Instagram. For dette ble sjåføren av bilen tiltalt etter åvl. § 104, jf. § 79. Lagmannsretten la til grunn at offentliggjøringen av videoen og bildene måtte anses lovlig etter åvl. § 104 a) fordi det var snakk om en avbildning som «har aktuell og allmenn interesse».
Lagmannsretten tok utgangspunkt i at det måtte foretas en avveining mellom politimannens rett til privatliv. jf. Grl. § 102 og EMK artikkel 8 og retten til ytringsfrihet etter Grl. § 100 og EMK artikkel 10, hvor man måtte vurdere hvilket bidrag de offentliggjorte bildene og filmen bildene gir til en debatt av allmenn interesse, jf. Rt-2009-265 avsnitt 41 og 42.
Selv om tiltalte ikke ble trodd på at politimannen hadde oppført seg irregulært under trafikkontrollen, fant lagmannsretten likevel at offentliggjøringen hadde «aktuell og allmenn interesse». Det ble fremhevet at åpenhet om politiets utøvelse av makt bidrar til å opprettholde og styrke offentlig tillit til politiets arbeid og å sikre at politiet ikke misbruker sine rettigheter og privilegier.
Videoen i saken fremsto som et opptak av en lovlig tjenestehandling utført av uniformert polititjenestemann, som ikke kunne anses å være av privat karakter. Tiltalte ble derfor frifunnet for overtredelse av åvl. § 104, jf. § 79. Saken er rettskraftig.
Europeisk praksis
I C-392/19 VG Bild-Kunst traff EU-domstolen sin foreløpig siste avgjørelse om lenker til materiale som andre har lagt ut på internett (behørig diskutert i episode 7 av Huldrapodden) Det ble her lagt til grunn at inline-lenking til (embedding av) bilder som er lagt ut med tekniske begrensninger for å hindre slik lenking, innebærer opphavsrettsinngrep, selv om bildene er lagt ut med rettighetshaver samtykke. Avgjørelsen er på mange måter en videreføring av avgjørelsen i C-466/12 Svensson, hvor EU-domstolen la til grunn at lenking til materiale som er lagt ut med adgangsbegrensning utgjør overføring til et nytt publikum.
Når man laster ned materiale fra «peer to peer» torrent-nettverk vil torrent-programmet i praksis begynne å dele det som er lastet ned før alle delene er lastet ned. For å få tilgang til materialet trenger man i praksis alle delene. I C-597/19 Mircom la EU-domstolen til grunn at deling av slike ufullstendige deler av opphavsrettsbeskyttet materiale innebærer tilgjengeliggjøring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og 2 (kommentert av Liliia Oprysk her) Forutsetningen er imidlertid at brukeren har kunnskap om at bruk av torrentprogrammet innebærer deling også under nedlasting, typisk ved at han er informert om dette før ha tar i bruk programmet.
Saken reiste videre spørsmål om innehaver av opphavsrett etter avtale også kunne gjøre gjeldende rettigheter etter håndhevelsesdirektivet. Spørsmålet var reist i forbindelse med at den nasjonale domstolen mente at Mircoms virksomhet minnet om noe som kan betegnes som et «opphavsrettstroll» - en aktør som ikke selv utnytter rettighetene, men bare bruker trusselen om håndhevelse som et middel for å presse frem forlik med brukerne.
EU-domstolen la til grunn at det ikke utelukket påberopelse av håndhevelsesdirektivet at Mircom var innehaver av rettighetene etter overdragelse og ikke utnyttet rettighetene. En begjæring om utlevering av opplysninger etter håndhevelsesdirektivet artikkel 8 nr. 1 må imidlertid være velbegrunnet og forholdsmessig. Begjæringer om utlevering av abonnementsopplysninger som bare har som formål å skulle brukes som pressmiddel overfor brukerne, kan derfor etter omstendighetene anses uforholdsmessig, men dette er det opp til den nasjonale domstolen å avgjøre.
Saken reiste også spørsmål om systematisk innhenting av IP-adresser er lovlig behandling av personopplysninger etter GDPR. EU-domstolen la til grunn at slik innhenting og behandling var lovlig etter GDPR forutsatt at de hadde et legitimt formål, for eksempel innkreving av erstatning for opphavsrettsinngrep, forutsatt at innhentingen og behandling hadde et rettsgrunnlag i nasjonal rett.
Generaladvokaten hadde i sin anbefaling uttrykkelig drøftet forholdet mellom og infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og det nye digitalmarkedsdirektivet (2019/790) artikkel 17, og lagt til grunn at artikkel 17 er en spesialregel som ikke innebærer en kodifisering av innholdet i eneretten til overføring. Etter EU-domstolens avgjørelse er dette mer uklart. EU-domstolen drøfter ikke forholdet til digitalmarkedsdirektivet, og domstolens utlegning av eneretten til overføring går tilsynelatende også lenger enn Generaladvokatens anbefaling. Dette innebærer at man i alle fall ikke skal utelukke at EU-domstolen vil anse artikkel 17 som en konkretisering av det generelle overføringsbegrepet for de tilfeller som omfattes av bestemmelsen, og ikke som en spesialregel.
C‑762/19 CV-Online omhandlet spørsmål om søk i og lenking til en database innebærer et databaseinngrep. CV-Online drifter en database med jobbannonser som ligger åpent tilgjengelig på internett. Melon laget en søkemotor som la til rett for dedikerte søk i denne og andre tilsvarende databaser, og presenterte samlede søkeresultater for brukerne. Søkeresultatene inneholdt data i form av arbeidstittel firmanavn, arbeidssted og publiseringsdato og en lenke til selve jobbannonsen i CV-Onlines base.
EU-domstolen har behandlet tilsvarende spørsmål i C‑202/12 Innoweb. Til forskjell hva som var tilfellet i Innoweb, brukte Melon imidlertid ikke CV-Onlines egen søkefunksjon, men utarbeidet sitt eget søk basert på metadata fra databasen. Det ble i Innoweb lagt til grunn at det å legge til rette for dedikerte metasøk i en database, innebar gjenbruk av databasen etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1, forutsatt at det søkes gjennom alle dataene i databasen og bruker gis omtrent samme funksjonalitet i relasjon til søket og presentasjonen av resultatet som søket til databasen det søkes i.
I C‑762/19 CV-Online går EU-domstolen derimot lengre for å oppnå en slik balanse. Det legges her til grunn at tilrettelegging for dedikerte metasøk i en database, innebærer uttrekk og gjenbruk av databasen etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1 og nr. 2, dersom slike søk utgjør en risiko for databaseinnehavers mulighet til å tjene inn igjen denne investeringen ved normal utnyttelse av databasen.
EU-domstolen legger her opp til en mer eller mindre direkte avveining mellom databaseinnehavers og tredjemanns og brukernes interesser. Dette innebærer at størrelsen på investeringen og omfanget av tredjemanns utnyttelse får direkte betydning for inngrepsvurderingen. Er disse store er det mer nærliggende at det foreligger et databaseinngrep. Dersom investeringen er liten eller tredjemanns søk har liten betydning for investeringen, vil det derimot sjeldnere foreligge et inngrep.
EU-domstolen overlater imidlertid forholdsvis den konkrete vurderingen og avveiningen til den nasjonale domstolen, og det gjenstår å se hvordan slike avveininger vil slå ut i praksis. Begrunnelsen er imidlertid generell og omfatter i prinsippet alle former for uttrekk og gjenbruk av en database, og det blir derfor spennende å se hva EU-domstolen gjør av denne vurderingen i senere saker.
 |
| Foto: Pixabay |
C-13/20 Top System omhandlet spørsmålet om rett til dekompilering av datamaskinprogrammer for å rette feil i programmet (kommentert av Torger Kielland her). Programvaredirektivet artikkel 6 gir rett til dekompilering, men bare for å oppnå funksjonelt samvirke med andre programmer. EU-domstolen la til grunn at en rett til dekompilering for å rette feil kunne begrunnes i programvaredirektivet artikkel 5.
Selv om dekompilering ikke er uttrykkelig nevnt blant enerettene i artikkel 4 eller i begrensningene i artikkel 5, er det likevel klart at dekompilering innebærer eksemplarfremstilling og endring av et datamaskinprogram som faller innenfor artikkel 4 og 5 Dette innebærer at rettmessig bruker av et datamaskinprogram kan dekompilere dette for å endre feil ved programmet som påvirker normal bruk av dette.
Dette endres ikke av at artikkel 6 gir en uttrykkelig rett til dekompilering for å oppnå interoperabilitet, da dette må anses som en spesialbestemmelse som ikke utelukker at dekompilering kan skje etter andre bestemmelser i direktivet.
Dekompilering etter artikkel 5 er imidlertid underlagt flere begrensninger. For det første er dekompilering begrenset til retting av feil i programmet, og informasjon man får fra dekompileringen kan ikke benyttes til andre formål. For det andre må dekompilering etter ordlyden i artikkel 5, være «nødvendig» for å rette feil som forhindrer bruk av programmet i samsvar med formålet. For det tredje kan retten til å rette feil reguleres gjennom avtale. Rettighetshaver vil riktignok ikke kunne forby kjøring av programmet eller retting av feil gjennom avtale. Rettighetshaver vil derimot kunne regulere hvordan feilretting skjer gjennom avtale, for eksempel ved selv å tilby retting av feil, og dermed avskjære brukers rett til å dekompilere.
Generaladvokaten har også avgitt anbefaling i flere saker som ennå ikke er behandlet av EU-domstolen. Den mest interessante av disse er sak C-401/19 som Polen har anlagt mot Europaparlamentet og Kommisjonen for å få kjent deler av artikkel 17 i digitalmarkedsdirektivet kjent ugyldig. Generaladvokaten legger i sin anbefaling til grunn at dette ikke er tilfellet. Anbefalingen legger imidlertid flere føringer på tolkningen av artikkel 17 som vil kunne ha betydning når denne skal gjennomføres i medlemsstatenes lovgivning.
Generaladvokaten har også avgitt anbefaling i C-433/20 Austro-Mechana . Saken omhandler spørsmålet om man er forpliktet til å betale vederlag for privatkopiering for serverplass i skytjenester til privatpersoner for privat bruk. Dette besvares benektende. Dersom en medlemsstat (her: Østerrike) har valgt å innføre kopieringsavgift på fysiske medier må dette presumeres å utgjøre «fair compensation» etter infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 2 b) også når slike medier brukes i skytjenester. Dersom noe annet skal legges til grunn må rettighetshaver klart godtgjøre at dette ikke er tilfellet.
Ymist anna
Se ellers Olav Torvunds årvisse oversikt over verk som falt i det fri i Norge fra nyttår.
Ellers har Popcorn Time, som var i Høyesterett for to år siden, visstnok avgått ved døden. Så får vi se om den oppstår i en annen form og gir opphav flere opphavsrettssaker i fremtiden.
Ingen kommentarer:
Legg inn en kommentar