Borgarting lagmannsrett: Kjøp av konkurrenters kjennetegn ved søkemotorannonsering ikke krenkelse av varemerkeloven eller markedsføringsloven med mindre identiske eller forvekselbare kjennetegn benyttes i annonsen

Gjesteinnlegg skrevet av advokatfullmektig Frida Stang (Selmer)

Borgarting lagmannsrett avsa 21. desember 2021 (LB-2021-2001-20075) dom i tvisten mellom Vindex AS og Norgesgjerde AS mot Kystgjerdet AS. Avgjørelsen tar for seg nært beslektede varemerkerettslige og markedsføringsrettslige problemstillinger som i de nylige avsagt dommene fra Høyesterett i Bank Norwegian og Stortorvet Gjæstgiveri. I likhet med saksforholdet i Bank Norwegian gjaldt også denne saken kjøp av konkurrenters kjennetegn ved søkemotorannonsering. Lagmannsretten kom til at kjennetegnene "Vindex" og "Norgesgjerde" begge hadde varemerkerettslig vern. Bruken av varemerkene som søkeord på internett var ikke i strid med verken varemerkeloven eller markedsføringsloven. Derimot var det en varemerkekrenkelse å innta konkurrentens kjennetegn i sine egne annonser, samt at bruk av et forvekselbart slagord i annonsen ble ansett i strid med vernet etter markedsføringsloven § 30.

Vindex AS og Norgesgjerde AS har siden henholdsvis 2006 og 2010 solgt gjerder og rekkverk bestående av polyvinylklorid (PVC-plast). Hensikten med materialet er at det skal være vedlikeholdsfritt, så er du av typen som ikke elsker dugnad er dette noe å sette seg nærmere inn i. Frem til 2018 var Vindex og Norgesgjerde alene markedsledende når det gjaldt PVC-gjerder.

Varemerke reg. nr. 285643)
Kilde: Borgarting lagmannsrett

Varemerke reg. nr. 220670)
Kilde: Borgarting lagmannsrett

Vindex registrerte 18. oktober 2003 det kombinerte merket "VINDEX" (registreringsnummer 220670), mens Norgesgjerde registrerte varemerket "NORGESGJERDE – Like fint hele tiden" samme dag som Vindex, 18. oktober 2013 (reg.nr. 285643).

I 2017 begynte selskapet Alletjenester.no AS også med salg av PVC-gjerder, og i 2018 endret selskapet navn til Kystgjerdet AS. Som en del av sin markedsføring hadde Kystgjerdet kjøpt søkeordene "Vindex" og "Norgesgjerde" gjennom tjenesten Google Ads. Kystgjerdet benyttet seg også av Googles tjeneste "DKI" (Dynamic Keyword Insertion), som innebar at kjøpte søkeord som bl.a. "Vindex" og "Norgesgjerde" også dukket opp i selve annonsen for Kystgjerdets egne produkter. I tillegg markedsførte Kystgjerdet seg med slagordet "Mal mindre – lev mer!", tilsynelatende til forveksling med Norgesgjerdes slagord: "Lev mer, mal mindre.".

Lagmannsrettens avgjørelse

Spørsmålene om innarbeidelse og vern for registrerte merker

Varemerket "Vindex" var registrert i klasse 19, men ikke for gjerder av plast. For at merket skulle ha vern måtte "Vindex" ha oppnådd innarbeidelsesvern ved å være tilstrekkelig kjent for omsetningskretsen som noens særlige kjennetegn, jf. varemerkeloven § 3.

En markedsundersøkelse viste at bare 9 prosent av deltakerne hadde hørt om Vindex, og bare 2 prosent assosierte ordet med en gjerdeprodusent. Til tross for den lave anerkjennelsen i undersøkelsen kom lagmannsretten til at merket hadde innarbeidelsesvern. Hovedargumentet synes å være at den relevante omsetningskretsen var svært liten. Det var tale om et relativt kostbart produkt som forbrukere stort sett bare kjøper et fåtall ganger i løpet av livet. Under en viss tvil kom lagmannsretten til at merket var innarbeidet for PVC-gjerder for omsetningskretsen («alle som på ett eller annet tidspunkt kan tenkes å anskaffe plastgjerder»).

Spørsmålet var så om betegnelsen "Norgesgjerde" var vernet som enkeltelement etter varemerkeloven § 5 (1). Her delte lagmannsretten seg i et flertall og mindretall, hvor flertallet kommer til at Norgesgjerde hadde vern, mens mindretallet mente vernet fulgte av innarbeidelse.

Etter flertallets syn hadde ikke ordet "Norgesgjerde" en annen betydning i alminnelig språkbruk og det forelå ikke noe firholdelsesbehov for ordet. Flertallet mente saken skilte seg fra Stortorvets Gjæstgiveri, da "Norgesgjerde" språklig sett ikke beskriver et gjerde satt opp i Norge eller produsert i Norge. «Norgesgjerde» fremstår som et "laget ord uttenkt særskilt for Norgesgjerdes produkt". Ordet hadde også siden 2010-2015 vært brukt i markedsføringen av gjerder og oppnådd distinktivitet som merke for Norgesgjerdes PVC-gjerder.  

Mindretallet mente derimot at kombinasjonen av de beskrivende ordene "Norges" og "gjerde" ikke hadde tilstrekkelig særpreg.

Spørsmålene om kjøp av søkeord ved søkemotorannonsering var i strid med varemerkeloven og markedsføringsloven

Søkemotorannonsering i praksis (eksempel fra
Bank Norwegian-saken). Betalte annonser/treff i rødt, organiske
søk i grønt.

I tråd med EU-domstolens praksis legger lagmannsretten til grunn at annonsene som ikke inneholdt
"Vindex" og "Norgesgjerde" i annonsen ikke innebar inngrep etter varemerkeloven § 4. Selv om resultatet innebar at Vindex og Norgesgjerde måtte øke sin egen markedsføring, fant retten at dette var en konkvens av lojal konkurranse som bidro til å orientere forbrukerne om alternativer til de markedsledende produsentene.

Kystgjerdets bruk av tjenesten DKI innebar imidlertid at kjennetegnene «Vindex» og «Norgesgjerde» også viste seg i Kystgjerdets egne annonser for sine produkter. Denne utformingen ga "forbrukeren inntrykk av at Kystgjerdet enten har kjøpt ankemotpartens virksomhet eller har en annen form for økonomisk samarbeid med ankemotpartene". Denne praksisen var egnet til å skade opprinnelsesgarantien og utgjorde "åpenbart" en krenkelse av varemerkeloven § 4.

På spørsmålet om bruken av søkeordene (uten varemerkene i selve annonsen) også medførte et brudd på markedsføringsloven følger retten Høyesteretts spor i Bank Norwegian, og kom til at bruken verken var i strid med §§ 25 eller 30. Derimot kommer lagmannsretten til at bruken av slagordet «Mal mindre – lev mer!» var forvekselbart med, og innebar en urimelig utnyttelse av, Norgesgjerdes eget slagord "Lev mer, mal mindre" slik at vernet etter markedsføringsloven § 30 var krenket i disse tilfellene.

Immaterialrettstrollets betraktninger
For merket "Vindex" ble det utslagsgivende for innarbeidelsesvernet at den "reelle – og dermed relevante – omsetningskretsen" var særdeles liten. Virkningen av å definere omsetningskretsen til en snevrere gruppe er at det relativt blir lettere å skulle oppnå innarbeidelsesvern enn for en større gruppe. Dette vernet skal derimot heller ikke rekke lenger enn den relevante omsetningskretsen – det er innenfor denne kretsen det må påvises at varemerkets funksjoner kan bli skadet. 

Tatt i betraktning at 95 prosent av kjøperne av Vindex-gjerder er huseiere i Møre og Romsdal, er det noe underlig at det ikke reflekteres om Kystgjerdets bruk av merkene retter seg mot bare disse og/eller andre. Bruk gjennom annonsetjenester vil i prinsippet rette seg mot alle og enhver som er på internett. Som eksempel kan det vises til at omsetningskretsen i søkemotoravgjørelsene fra EU-domstolen defineres som "reasonably well-informed and reasonably observant internet users", jf. eksempelvis Interflora.

Forholdet mellom hvem omsetningskretsen for plastgjerder er, og hvordan akkurat denne omsetningskretsen påvirkes i Kystgjerdets annonsepraksis kommer ikke tydelig frem. Kan det legges til grunn at alle som søker på "Vindex" er en del av den relevante omsetningskretsen? Som lagmannsretten peker på kan det hevdes at de som søker på "Vindex" stort sett leter etter PVC-gjerder, men etter noen kjappe google-søk er ordet Vindex også betegnelse på en billefamilie, et e-sportsselskap og en veddeløpshest. Etter dette gjestetrollets syn er dette betraktninger som med fordel kunne vært fremhevet når lagmannsretten legger til grunn en så snever omsetningskrets. Ellers kan det tenkes at varemerkevernet utvides for et bredere publikum enn det er grunn til.

  
Når det gjelder merket "Norgesgjerde" fremhevet lagmannsretten at ordet fremstår som laget spesielt for Norgesgjerdes produkter. I Stortorvets Gjæstgiveri ble det derimot lagt til grunn en nokså streng tolkning, og hva navnet var "tiltenkt" fikk ikke nevneverdig vekt. Heller ikke langvarig bruk over 50 år fikk betydning i særpreg-vurderingen for Stortorvets Gjæstgiveri. I Kystgjerdet derimot ble bruk over en femårsperiode ansett å ha oppnådd tilstrekkelig distinktivitet som merke for slike PVC-gjerder.
Dette gjestetrollet heller mer mot mindretallets syn i dette spørsmålet der det fremheves at "Norgesgjerde" er egnet å beskrive varens art, hvilket er tilstrekkelig for å være beskrivende. En slik tolkning fremstår mer i tråd med Stortorvet Gjæstgiveri hvor referansen til et serveringssted ved Stortorvet ble tillagt vesentlig vekt.

Etter lagmannsrettens avgjørelse er det noe vanskelig å si hva som er en sammenstilling av beskrivende ord som klart nok er tiltenkt for et produkt, og når det er tale om et beskrivende ord på en "helt annen måte" enn for et serveringssted som ligger på et stortorv. Avgjørelsen synes å åpne for skjønnsmessige (og kanskje intuisjonsbaserte?) vurderinger.

Det som derimot er klart – det er ikke en krenkelse å benytte andres kjennetegn som søkeord på søkemotortjenester (såfremt kjennetegnet ikke vises i annonsetekst for et annet produkt). Avgjørelsen innebærer en heller viktig korrigering av tingrettens avgjørelse, hvor det at søkeordet ville være synlig i søkefeltet og fremgå av samme skjermbilde som annonsen ble ansett å utgjøre en fare for skade på varemerkets funksjoner.

Likevel, skal innehaver av et varemerke komme øverst på søkelisten, så må en rett og slett kjøpe navnet selv. Lagmannsrettens begrunnelse om at annonsebruken er å anse som lojal konkurranse kan sies å svare bedre opp hvorfor innehaver må legge en viss innsats og ressursbruk for å utnytte varemerkene sine fullt ut. Begrunnelsen gjør Kystgjerdets annonsebruk noe lettere å akseptere enn Høyesteretts vurdering av temaet i Bank Norwegian (se IP-trollets bemerkninger her). 

Frida Stang

Den felleseuropeiske patentdomstolen (UPC) går videre til neste fase

Som nærmere beskrevet i dette innlegg fra april 2020, har Den felleseuropeiske patentdomstol (UPC) møtt noen hindringer på veien til realisasjon. Nå ser det likevel ut som at utviklingen går i riktig retning for domstolen. Siste nytt er at UPC nå har gått videre til den formelle forberedende fasen for etablering.  

Kort om UPC og kriteriene for ikrafttredelse 

UPCs planlagte avdeling i Hamburg

Den felleseuropeiske patentdomstolen (UPC) er ment å være en felles patentdomstol åpen for medlemsstatene i EU. Domstolen skal avgjøre saker om inngrep i og gyldigheten av europeiske patenter, inkludert de nye enhetspatentene (Unitary Patents). 

Siden Norge ikke er medlem av EU, kan Norge ikke bli en del av UPC-systemet, jf. EU-domstolens Uttalelse 1/09. Etableringen av UPC har likevel stor betydning også her til lands sett hen til det betydelige antallet norske bedrifter som søker patentbeskyttelse i andre europeiske land og at en del patenttvister går parallelt i ulike land.

Ikrafttredelse av UPC-avtalen (the Unified Patent Court Agreement), og med det etablering av UPC, forutsetter at 13 medlemsstater har ratifisert avtalen samt den tilhørende PAP-protokollen (the Protocol on theProvisional Application of the UPC Agreement). I tillegg var det en forutsetning at Frankrike, Tyskland og Storbritannia måtte være blant de medlemsstatene som hadde ratifisert avtalen (det var disse tre medlemsstatene i EU som på signeringstidspunktet hadde flest gyldige patenter i EU). Kriteriene for ikrafttredelse har skapt utfordringer, både hva gjelder Tyskland og Storbritannia (se nærmere i dette innlegget fra april 2020). 

Seneste utviklingen 

Nå synes de tidligere utfordringene å være løst. Kort oppsummert har følgende skjedd:

(i) Italia har erstattet Storbritannia som den tredje obligatoriske medlemsstaten som må ratifisere UPC-avtalen og PAP-protokollen for at avtalen skal tre i kraft, etter at Storbritannia trakk seg fra UPC-samarbeidet på grunn av Brexit. Italia har allerede ratifisert både avtalen og PAP-protokollen. 

(ii) Det tyske parlamentet vedtok i november 2020 på nytt den nødvendige loven for å ratifisere UPC, etter at den tyske konstitusjonsdomstolen (Bundesverfassungsgericht) avgjorde at det første lovvedtaket var ugyldig. Også det nye lovvedtaket ble angrepet gjennom klager for konstitusjonsdomstolen, men disse har blitt avvist av domstolen. I august 2021 trådte den nasjonale ratifiseringsloven endelig i kraft, og i september 2021 ratifiserte Tyskland PAP-protokollen (Tyskland avventer å ratifisere UPC-avtalen, jf. nedenfor).  

(iii) I oktober 2021 ratifiserte Slovenia både UPC-avtalen og PAP-protokollen, med den konsekvens at det kun gjensto ett land for å nå de påkrevde 13 medlemsstatene til å ratifisere PAP-protokollen. 

(iv) 18. januar 2022 ratifiserte Østerrike PAP-protokollen (jf. EUs register), og oppfylte med det kravet om 13 medlemsstater for ikrafttredelse av PAP-protokollen. Fra før av har Østerrike også ratifisert UPC-avtalen. 

Neste fase – forberedelser for etablering av domstolen

Som følge av at Østerrike ratifiserte PAP-protokollen, annonserte Den forberedende komiteen for UPC 19. januar 2022 at PAP-protokollen har trått i kraft. Det innebærr at UPC går videre til den formelle forberedende fasen for etablering. I denne fasen skal det blant annet vedtas sekundærreguleringer (inkludert saksbehandlingsregler for domstolen) og rekrutteres dommere. Den forberedende komiteen har anslått at forberedelsene vil ta cirka åtte måneder.

Når de nødvendige forberedelsene er fullført, og hvis ingen nye hindringer dukker opp innen den tid, vil Tyskland ratifisere UPC-avtalen, slik at avtalen kan tre i kraft. I følge UPC-avtalen, vil avtalen tre i kraft den første dagen i den fjerde måneden etter ratifikasjonen. 

Fra det tidspunktet UPC-avtalen trer i kraft, vil det være en overgangsperiode hvor europeiske patenter (EP-patenter) kan være underlagt både UPC og nasjonale domstoler. Patenthavere gis i overgangsperioden muligheten til å "trekke ut" sine EP-patenter fra UPC sin jurisdiksjon (opt-out). 

Oppdatert informasjon status for UPC, den forberedende fasen og opt-out regimet finnes på domstolens egen nettside.

Høyesterett: Bank Norwegians kjøp av konkurrenters kjennetegn ved søkemotorannonsering ikke i strid med god forretningsskikk

Den 14. desember 2021 avsa Høyesterett dom i Bank Norwegian-saken (HR-2021-2479-A). Saken gjaldt Bank Norwegians praksis med kjøp av konkurrende bankers kjennetegn ved søkemotorannonsering på Google og andre søkemotorer. Høyesterett kom i likhet med tidligere instanser (men i motsetning til NKU), til at praksisen i seg selv ikke var i strid med markedsføringslovens generalsklausul om god forretningsskikk (§ 25). Avgjørelsen inneholder prinsipielle uttalelser om forholdet mellom kjennetegnsrett og markedsføringsrett, og synes å etterlate lite rom for oppstilling av vern etter markedsføringsloven i saker som saklig sett faller innenfor kjennetegnsretten.

Bank Norwegian norske varemerkereg. nr.
283386 (Patentstyret)

Bakgrunn

Høyesterett stod for årets førjulsgave for immaterialrettsinteresserte med avgjørelsene i Bank Norwegian-saken og Stortorvet Gjæstgiveri-saken (HR-2021-2480-A, omtalt av IP-trollet her). Begge sakene gjaldt forholdet mellom kjennetegnsrett og markedsføringsrett, og det var knyttet stor spenning til hvilken løsning Høyesterett ville falle ned på.

Forholdet i Bank Norwegian-saken er etter hvert kjent for de fleste og omtalt av IP-trollet i forbindelse med avgjørelsene i tingretten og lagmannsretten samt episode 8 av Huldrapodden («Med AdWords på Stortorvet», 23. desember 2021). Som en rask oppfriskning hadde de tre forbrukslånsbankene Ikano Bank, Komplett Bank og BRAbank (bankene) saksøkt konkurrenten Bank Norwegian for kjøp av firmanavnene deres (kjennetegn) som søkeord gjennom tjenesten Google Adwords. Praksisen innebærer at annonser fra Bank Norwegian kommer opp øverst på trefflisten merket som annonser når forbrukerne søker etter konkurrende banker.

Praksisen har tidligere vært oppe til vurdering hos EU-domstolen en rekke ganger etter varemerkerettslige regler. Litt forenklet ble det i C-238/08 Google France slått fast at praksisen i seg selv ikke innebærer noen fare for skade på noen av varemerkets funksjoner, og derfor heller ikke varemerkeinngrep, mens det samme ble slått fast i C-323/09 Interflora for velkjente merker.

Saksøkerne i Bank Norwegian hadde anført at praksisen likevel måtte anses å være i strid med markedsføringslovens bestemmelse om god forretningsskikk (§ 25). I motsetning til varemerkerettens objektive inngrepsvurdering gir markedsføringslovens generalklausul rom for bredere skjønnsmessige vurderinger av en konkret konkurranse handling må anses illojal og uønsket.

Bankene fikk medhold i NKU, mens både tingretten og lagmannsretten kom til at Bank Norwegians praksis ikke var i strid med god forretningsskikk. I begge avgjørelsene ble det pekt på at det må utvises varsomhet med å anvende generalklausulen i tilfeller som saklig sett reguleres av varemerkeretten. Videre ble det i begge avgjørelser vist til at sterke konkurransehensyn tilsier at forbrukerne er tjent med å få opp informasjon om konkurrende virksomheter når de søker etter varer eller tjenester.

Høyesteretts avgjørelse

Etter en grundig redegjørelse av EU-domstolens tilnærming på varemerkerettens område viser Høyesterett til at det gjelder en snever adgang for å oppstille supplerende vern i saker som saklig sett faller inn under spesiallovgivningen (varemerkeretten), jf. Rt. 1995-1908 (Mozell) på s. 1918, Rt. 1998-1315 (Norsk Iskrem) på s. 1322 og Rt. 2004-904 (Paranova) i avsnitt 88.  

Høyesterett går deretter videre og foretar en konkret vurdering av saksforholdet med utgangspunkt i at forholdet reguleres av varemerkeretten. Det vises her særlig til uttalelsen i Google France avsnitt 87 der EU-domstolen uttalte at selv om annonsører på internett kan rammes av regler om illojal konkurranse, så må ulovlig bruk av tegn som er identiske eller forvekselbare med varemerker like fullt behandles etter varemerkeretten.

Basert på dette viser Høyesterett til at EU-domstolen i denne typen saker har avveid de aktuelle hensyn og interesser til sunn og lojal konkurranse, og at det derfor ikke er grunnlag til å oppstille et supplerende vern etter markedsføringsloven i denne saken.

Heller ikke de forhold at bruken er skjult eller at praksisen utnytter opparbeidet goodwill hos konkurrentene endrer på denne konklusjonen, ifølge Høyesterett. Når det gjelder NKU sine uttalelser i denne og lignende saker er ikke Høyesterett like kritisk som lagmannsretten, men viser til at varemerkeretten ligger utenfor utvalgets saklige kompetanse og at forutsetningene for å innrømme et supplerende vern derfor heller ikke er vurdert. Høyesterett finner heller ikke grunn til å legge avgjørende vekt på bransjepraksis, og viser blant annet til at det like gjerne kan være at andre aktører i bransjen har vært tilbakeholdne med å benytte Bank Norwegians praksis fordi lovligheten av denne har versert for domstolene.

Høyesterett konkluderer derfor med at Bank Norwegians praksis om kjøp av konkurrentens kjennetegn ved søkemotorannonsering ikke er i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Dermed må praksisen i seg selv anses lovlig etter norsk rett.

Skjermbilde fra søk på "ikano bank" (Google). Eksempel på
betalt treff markert med rødt, organiske treff med grønt.

Betraktninger

I Bank Norwegian går Høyesterett grundig gjennom forholdet mellom varemerkeretten og markedsføringsretten og gir klare retningslinjer som innebærer økt forutberegnelighet for næringsdrivende. Samtidig stenges døren mer eller mindre for bruk av markedsføringslovens regler i tilfeller som saklig sett faller innenfor kjennetegnsretten. Dette synes å innebære en skjerping sammenlignet med tidligere praksis, jf. særlig avgjørelsen i Rt. 1998 s. 1315 Norsk Iskrem. Det er nærliggende å forstå det slik at det nå kreves at en aktør har handlet illojalt på bakgrunn av tidligere samarbeidsforhold, kontraktsbrudd e.l. for at supplerende vern skal bli aktuelt, og en kan da spørre seg hva som er igjen.

Dette immaterialrettstrollet hadde nok en gang ønsket seg en mer konkret redegjørelse i av de mer markedsføringsmessige elementene i saksforholdet som var anført å komme i tillegg til de varemerkerettslige. Dette gjelder særlig argumentet om at bankene, som konsekvens av Bank Norwegians praksis, må kjøpe søkeord for egne kjennetegn for å komme øverst på trefflisten. Dette er mer summarisk behandlet, blant annet i premiss 92 og 93, hvor det vises til at varemerkeretten og markedsføringsretten hviler på de samme hensyn, og at EU-domstolen tidligere har foretatt en avveining av disse. Om konsekvensen med økte kostnader hører til vurderingen av funksjonslæren i varemerkeretten eller kan komme i tillegg kan diskuteres, men etter dette immaterialrettstrollets syn er det uansett en forskjell på utnyttelse av den goodwill som er opparbeidet til et kjennetegn (som Høyesterett eksplisitt tar stilling til) og økte kostnader for å kjøpe (benytte) sitt eget kjennetegn som følge av andres handlinger. Det fremgår imidlertid av avgjørelsens at «pris per klikk» for bankenes kjennetegn ligger langt lavere (NOK 70 – 90) enn for generiske søkeord for forbrukslån (NOK 300 – 800). Betydningen av dette argumentet må derfor uansett sees i lys av dette.

Quo vadis, markedsføringsretten?
(Theodor Kittelsen, Saa hug han Hodet af Troldet,
Nasjonalbiblioteket, i det fri)

Dersom en skal følge Høyesteretts tilnærming til EU-domstolens uttalelser i Google France-avgjørelsen kan det også stilles spørsmål ved om et supplerende vern som anført i denne saken i det hele tatt vil vært i samsvar med varemerkedirektivet. Her er EU-domstolens avgjørelse i C‑661/11 Martin y Paz av interesse, selv om saksforholdet var et annet enn i Bank Norwegian-saken. Hovedproblemstillingen her var om Martin Y Paz, på grunnlag av senere varemerkeregistreringer, kunne forhindre tredjemann i å fortsette tidligere avtalt varemerkebruk. Konflikten var dermed saklig sett regulert av varemerkedirektivet og spørsmålet var om direktivets artikkel 5(1) måtte fortolkes slik at nasjonale bestemmelser om illojal konkurranse kan avskjære eneretten som følger av direktivet. EU-domstolen konkluderte med at varemerkedirektivet er til hinder for at innehaveren fratas enhver mulighet til å gjøre eneretten gjeldende, selv om samtykke til bruken er gitt. EU-domstolen viste her til at hensyn til innehaveren vil være ivaretatt gjennom funksjonslæren i varemerkeretten. Avgjørelsen er tidligere kritisert for å etterlate for lite spillerom for nasjonale domstoler ved anvendelsen av nasjonale markedsføringsrettslige regler ved siden av varemerkedirektivet, se blant annet denne artikkelen av Annette Kur (Max Planck) på side 17-22.

Opphavsrettsåret 2021

Og så i år vil immaterialrettstrollet gi sine oppsummeringer av immaterialrettsåret som har gått og gi en oversikt over hva som har skjedd på de sentrale områdene innen immaterialretten (opphavsrett, patentrett, designrett, kjennetegnsrett og markedsføringsrett). I disse årsoppsummeringene vil ulike troll gjøre et selektivt tilbakeblikk på de viktigste endringene på lovgivning siden og de viktigste sakene fra Norsk og internasjonal rettspraksis i motor som vanlig gjerne tips til hvordan vi kan gjøre spalten bedre på iptrollet@gmail.com 

Først ut Torger Kielland med opphavsrettsåret 2021.

Norsk og europeisk lovgivning

Oslo-Filharmonien
Foto: Hans A. Rosbach, CC BY-SA 3.0

Også i året som har gått har kulturdepartementet fortsatt sin gjennomføring av nye direktiver og konvensjoner på opphavsrettsområdet. I mai ble lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett med videre vedtatt. Loven gjennomfører i EUs direktiv om kollektiv forvaltning (2014/26/EU), og regulerer hvordan kollektive forvaltningsorganisasjoner, for eksempel Tono og Kopinor skal forvalte opphavsrett mv. etter fullmakt fra rettighetshaverne. Loven stiller blant annet krav til forvaltningsorganisasjonene styring, åpenhet og innsyn, forvaltning av vederlag og medlemmenes medbestemmelsesrett, og skal legge til rette for å forenkle klarering av musikkrettigheter over landegrensene for eksempel til nettbaserte tjenester.

Loven gjør blant annet Patentstyret til tilsynsmyndighet for kollektive forvaltningsorganisasjoner og gir hjemmel til å gi ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Medieklagenemnda blir klageorgan for vedtak etter loven. 

Loven trådte i kraft 1. juli 2021 endringene i åvl. § 118 trådde i midlertidig først i kraft 1. september). Sammen med loven ble det også vedtatt en forskrift til loven, som trådte i kraft ved vedtakelsen 9. august.

Da ny åndsverklov trådte i kraft 1. juli 2018 var dette uten ny forskrift. Dette har kulturdepartementet nå gjort noe med i året som gikk, og 26. august ble en ny forskrift til åndsverkloven vedtatt, med ikrafttredelse 1. september.

Den nye åndsverksforskriften innebærer en oppdatering av henvisninger til relevante bestemmelser i den nye åndsverkloven og flere andre tekniske endringer. I tillegg gjennomfører forskriftene Marrakech-traktaten og Marrakech-direktivet om bruk av åndsverk mv. til fordel for personer med funksjonsnedsettelse utsettelser som vanskeliggjør lesing.

På kontinentet går gjennomføringen av DSM-direktivet fremover, og gjennomføringsfristen løp ut 7. juni 2021. Enkelte land, blant annet Nederland, Ungarn og Frankrike, har allerede gjennomført direktivet. I Estland og Spania ligger saken til behandling i parlamentet, mens andre land, blant annet Sverige, Finland og Østerrike, har sendt utkast til gjennomføring på høring.

EU-kommisjonen la 15. desember 2020 frem et forslag til forordning om digitale tjenester (Digital Services Act (DSA)), som blant annet skal oppdatere og presisere internettbaserte plattformer plikter til fjerning av ulovlig innhold. Forslaget supplerer og oppdaterer deler av ehandelsdirektivet. I 2021 har forslaget ligget til behandling i EU-parlamentet, som 14. desember kom til enighet om en revidert tekst.

Norsk praksis 

Det er ingen opphavsrettssaker fra Høyesterett i året som gikk. For det må vi vente til året som så vidt har begynt. Fra lavere domstoler har det imidlertid kommet flere interessante avgjørelser.

Borgarting lagmannsrett avsa i september dom i  LB-2020-164203. VG publiserte fra februar 2020 en rekke artikler om advokatfirmaet Rogstad, blant annet knyttet til firmaets eierstruktur og store utgifter til tolking (se oversikt her). I flere av disse artiklene ble det brukt portrettbilder av advokater i firmaet hentet fra firmaets hjemmeside. VG påberopte seg prinsipalt sitatretten i åvl. § 29 som grunnlag for gjengivelse av bildene. Subsidiært ble det anført at bildene kunne gjengis mot vederlag etter åvl. § 36 andre ledd.

Oslo tingrett la i til grunn at gjengivelsen av bildene måtte anses som sitater i samsvar med «god skikk» etter åvl. § 29. Borgarting lagmannsrett kom til samme konklusjon (kommentert av Vincent Tsang her).

Lagmannsretten la til grunn at kravet til «dagshending» i § 36 ikke var oppfylt, fordi de aktuelle artiklene var resultater av «et langvarig journalistisk arbeid som pågikk over måneder før første publisering». Etter lagmannsrettens syn var derfor hensynet til å kunne bruke bildene selv om det ikke er tid til å innhente forhåndssamtykke, som lagmannsrettens hadde lagt til grunn var begrunnende for § 36, av «liten relevans i et slikt tidsperspektiv». 

Lagmannsretten kom derimot til at bruken av de aktuelle fotografiene var dekket av sitatretten i § 29 da gjengivelsen av bildene ble ansett for å være i samsvar med kravet til god skikk, og i den utstrekning formålet betinget. Det fremheves at reportasjene ikke bare «representerer ... medias omtale av saker av allmenn interesse, men er i kjernen for den virksomhet media driver ved å undersøke og bringe frem slike saker, der forhold eller sammenhenger ikke tidligere har vært allment kjent».

Lagmannsretten forstår nok her «dagshending» for snevert, I Spiegel Online og Funke Medien legger EU-domstolen til grunn at «current events» i infosoc-direktivet omfatter mer enn bare «dagsaktuelle» saker, og legger nærmest til grunn at det er tilstrekkelig at saken har nyhetens interesse. Med en slik videre forståelse av hva som utgjør en «dagshending» kommer det også tydeligere frem at sitatretten i § 29 er subsidiær til pressens rett til gjengivelse etter § 36.

Saken er sluppet inn til behandling for Høyesterett, og er berammet til 1. og 2. mars 2022. [Oppdatert: Nå omberammet til 19. og 20. april]

I TOSL-2020-180651 hadde VGTV på sin plattform vist kortere utdrag fra kamper i tysk Bundesliga. Formel 1-løp og MMA-kamper som Viasat/NENT hadde signalrettigheter til (kommentert av Julius Berg Kaasin her). Saken gjaldt spørsmålet om disse overføringene var omfattet av den såkalte «nyhetsretten» i åndsverkloven § 22 fjerde ledd. Nyhetsretten er et unntak fra rettighetshavers signalrettigheter, ved at også andre kringkastere kan sende korte nyhetsutdrag fra begivenheter som er av stor interesse for allmennheten.

Oslo tingrett kom til at de aktuelle klippene ikke var dekket av nyhetsretten, og at VG derfor var vederlags- og erstatningspliktig overfor NENT for urettmessig tilgjengeliggjøring. Det avgjørende var at klippene ikke er tatt fra «begivenheter av stor interesse for allmenheten» etter åndsverkloven § 22 fjerde ledd.  

Vilkåret «stor interesse for allmenheten» måtte vurderes konkret, og sentrale momenter vil være «hvor stor del av befolkningen som interesserer seg for den aktuelle begivenheten og hvor stor nyhetsinteresse begivenheten har». VG hadde anført at uttalelser i forarbeidene (Prop. 9 L (2012-2013) s. 75) tilsa at om en begivenhet var underlagt eksklusive senderettigheter (som i saken), så tilsa dette at begivenheten var av stor allmenn interesse. Dette ble avvist av tingretten, som mente at uttalelsene i forarbeidene måtte nyanseres i lys av de endrede markedsforholdene i dagens mediebransje, i den forstand at langt flere begivenheter nå vises på langt flere sendeflater (og derfor også er underlagt eksklusive rettigheter). 

Med henvisning til blant annet til AMT-direktivet artikkel 14 og 15 og danske forarbeidsuttalelser (LFF 2009-10-07 nr. 25 punkt 4.5.3.1), legger tingretten til grunn at nyhetsretten bare gjelder for begivenheter som har nyhetsverdi for «en større kreds av personer, og samtidig er af interesse for andre enn dem der normalt følger med i begivenheder af lignende karakter».

Utdragene fra Bundesliga-kampene ble etter dette ansett å ligge utenfor nyhetsretten. Det hjalp ikke at Erling Braut Haaland muligens hadde skapt større interesse for tysk fotball gjennom sitt storspill for Borussia Dortmund (de aktuelle kampene det ble vist klipp med var ikke med Borussia Dortmund). Det var da ikke overraskende at tingretten kom til samme konklusjon for MMA-kampene og Formel 1-løpet (til tross for hypen rundt Netflix-serien «Drive to Survive»).   

Saken er anket, og er berammet til oktober 2022.

Lydbok i gamle dager
Foto: Lcarsdata - CC BY-SA 2.5

TOSL-2020-174346 gjaldt spørsmålet om forfatteren Jørn Lier Horst kunne si opp sin avtale med Lydbokforlaget, slik at lydbokrettighetene til de aktuelle bøkene gikk tilbake til Horst som følge av oppsigelsen (kommentert av Morten Smedal Nadheim her). Horst overdro i 2012-2014 utgiverrettighetene til flere av sine barnebøker til Gyldendal. I den forbindelse ble det inngått en avtale om lydbokrettigheter ble inngått mellom Horst og Lydbokforlaget, et datterselskap av Gyldendal («lydbokavtalen»). Denne avtalen ga rett til eksemplarfremstilling og spredning av eksemplar av lydbøker (typisk på CD eller som lydfil), men ikke til strømming.

I 2016 inngikk Lydbokforlaget og Horst en midlertidig avtale om strømming i strømmetjenesten Fabel («strømmeavtalen»). Avtalen kunne sies opp med tre måneders varsel. Lydbokforlaget fikk derimot ikke til noen avtale med den største tilbyderen av strømmetjeneste av lydbøker – Storytel. I 2020 sa Horst derfor opp både lydbokavtalen og strømmeavtalen.

Avtalen forutsatte at den kunne sies opp etter fem år «med mindre det er solgt minst 300 eksemplarer det siste året». Tingretten la til grunn at dette måltallet bare omfattet salg av fysiske eller digitale eksemplar, og ikke omfattet strømming. Vilkårene for oppsigelse av lydbokavtalen var dermed oppfylt.

Gyldendal hadde videre anført at lydbokrettighetene ved oppsigelse gikk tilbake til Gyldendal, og ikke til Horst. Dette ble avvist av tingretten, da lydbokavtalen måtte anses inngått av Gyldendal på vegne av Horst. Gyldendal var da ikke part i avtalen, og ved oppsigelse falt da rettighetene tilbake til Horst. Horst ble derfor frifunnet. Saken er anket.

TOSL-2021-52095 gjaldt spørsmål om hva som utgjør et «rimelig vederlag» som Oslo-Filharmonien skal betale til TONO for fremføring av musikk på egne fysiske konserter, jf. åvl. § 69 og lov om kollektiv forvaltning § 28. Et sentralt spørsmål i saken var om rimelig vederlag skal fastsettes alene på bakgrunn av billettinntekter (den såkalte «konserttariffen»), eller om det skal tas hensyn til statstilskuddene Oslo-Filharmonien mottar.

Tingretten la til grunn at det ved vurderingen av hva som utgjør er rimelig vederlag, blant annet måtte tas hensyn til betydningen av verdien av retten som overføres, om det stilles krav til sammenheng mellom bruk og vederlag og hva det eventuelt innebærer og betydningen av hva som er vanlig praksis.  

"Rimelig vederlag"?

Oslo-Filharmonien mottar store statstilskudd. For 2021 var tildelingen NOK  183 230 000,- og for 2020 utgjorde denne statsstøtten 92 % av orkesterets samlede inntekter. Tingretten kom likevel til at denne støtten ikke er en prisreduserende subsidie, og at filharmoniens publikum ikke betaler mindre enn deres betalingsvillighet tilsier. Billettinntektene måtte derfor anses som det beste uttrykk for orkesterfremføringenes økonomiske verdi.

Tingretten la videre til grunn at det må være en sammenheng mellom det vederlag som betales og den faktiske bruken, slik at man blant annet ikke betaler for fremføring av verk som har falt i det fri. Det ble videre lagt til grunn at konserttariffen måtte anses som bransjenormen på konsertområdet, og derfor måtte anses som «vanlig på området». Dette ble ikke endret av at noen få aktører i en lengre periode har hatt avtale om en annen vederlagsmodell. 

Konserttariffen som modell ga derfor uttrykk for et rimelig vederlag. Konserttariffen slik den ble praktisert mellom TONO og Oslo-Filharmonien, var imidlertid ikke i samsvar med prinsippene i prinsippene i åvl. § 69 og lov om kollektiv forvaltning § 28, da denne innebar at det ikke ble korrigert for andelen vernede verk, og at man betalte det samme vederlaget uavhengig av om denne andelen var 1 % eller 100 %.

Oslo-Filharmonien ble derfor frifunnet for TONOs krav om revidert tariff hvor man også tok hensyn til statsstøtten og gitt medhold i sitt krav om justering av konserttariffen slik at det ble tatt hensyn til andelen vernede verk i fremføringen. Saken er anket.

TOSL-2020-176499 gjaldt et ganske konkret spørsmål knyttet til omfanget av en rettighetsoverdragelse etter en avtale om programvareutvikling. Baltazar Apartments Tjuvholmen inngikk avtale med Netron AS om utvikling av en booking-, innsjekkings- og administrasjonsløsning for et leilighetshotell. Netron benyttet etter hvert koden til løsningen som ble levert til en annen løsning – Wex.

Baltazar gikk til søksmål og anførte at avtalen innebar en fullstendig overdragelse eller eksklusiv lisens til programmet, slik at utviklingen av Wex innebar et inngrep i Baltazars (overdratte) opphavsrett. Det var spørsmål også om mangler ved leveransen, men her ble det ansett reklamert for sent.

Partenes avtale hadde følgende formulering mht. overdragelse av  

«Partene er enige om at de leveranser som Netron AS gjør i henhold til denne avtale er kundens eiendom. Egenutviklede moduler og halvfabrikata som Netron benytter i prosjektet er Netron sin eiendom.»

Leilighetshotell? 
Foto: Joseph - CC NC-SA

Tingretten kom til at dette ikke innebar en fullstendig overdragelse av opphavsretten til programmet, og la særlig vekt på at «eiendom» i relasjon til dataprogrammer ikke var entydig, og at det vanligvis forstås som opphavsrett. Tilsvarende var det uklart hva det lå i «moduler og halvfabrikata» som på sin side skulle anses som Netrons «eiendom». Det forelå heller ikke krenkelse av markedsføringsloven. Netron ble derfor frifunnet.

Til sist en sak om retten til eget bilde etter åvl. § 104. LB-2019-111926-1 gjaldt bilder og video tatt av en polititjenestemann under en trafikkontroll og førerkortbeslag, som ble lagt ut på Instagram. For dette ble sjåføren av bilen tiltalt etter åvl. § 104, jf. § 79. Lagmannsretten la til grunn at offentliggjøringen av videoen og bildene måtte anses lovlig etter åvl. § 104 a) fordi det var snakk om en avbildning som «har aktuell og allmenn interesse».

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at det måtte foretas en avveining mellom politimannens rett til privatliv. jf. Grl. § 102 og EMK artikkel 8 og retten til ytringsfrihet etter Grl. § 100 og EMK artikkel 10, hvor man måtte vurdere hvilket bidrag de offentliggjorte bildene og filmen bildene gir til en debatt av allmenn interesse, jf. Rt-2009-265 avsnitt 41 og 42.

Selv om tiltalte ikke ble trodd på at politimannen hadde oppført seg irregulært under trafikkontrollen, fant lagmannsretten likevel at offentliggjøringen hadde «aktuell og allmenn interesse». Det ble fremhevet at åpenhet om politiets utøvelse av makt bidrar til å opprettholde og styrke offentlig tillit til politiets arbeid og å sikre at politiet ikke misbruker sine rettigheter og privilegier.

Videoen i saken fremsto som et opptak av en lovlig tjenestehandling utført av uniformert polititjenestemann, som ikke kunne anses å være av privat karakter. Tiltalte ble derfor frifunnet for overtredelse av åvl. § 104, jf. § 79. Saken er rettskraftig. 

Europeisk praksis 

I C-392/19 VG Bild-Kunst traff EU-domstolen sin foreløpig siste avgjørelse om lenker til materiale som andre har lagt ut på internett (behørig diskutert i episode 7 av Huldrapodden) Det ble her lagt til grunn at inline-lenking til (embedding av) bilder som er lagt ut med tekniske begrensninger for å hindre slik lenking, innebærer opphavsrettsinngrep, selv om bildene er lagt ut med rettighetshaver samtykke. Avgjørelsen er på mange måter en videreføring av avgjørelsen i C-466/12 Svensson, hvor EU-domstolen la til grunn at lenking til materiale som er lagt ut med adgangsbegrensning utgjør overføring til et nytt publikum.

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at man tar forbehold om at det ikke kan lenkes til materialet, for eksempel ved å angi dette på nettsiden hvor bilde er lagt ut. Lenking må begrenses gjennom en «effektiv» teknisk sperre i samsvar med infosoc-direktivet artikkel 6. 

 Når man laster ned materiale fra «peer to peer» torrent-nettverk vil torrent-programmet i praksis begynne å dele det som er lastet ned før alle delene er lastet ned. For å få tilgang til materialet trenger man i praksis alle delene. I  C-597/19 Mircom la EU-domstolen til grunn at deling av slike ufullstendige deler av opphavsrettsbeskyttet materiale innebærer tilgjengeliggjøring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og 2 (kommentert av Liliia Oprysk her) Forutsetningen er imidlertid at brukeren har kunnskap om at bruk av torrentprogrammet innebærer deling også under nedlasting, typisk ved at han er informert om dette før ha tar i bruk programmet.

Saken reiste videre spørsmål om innehaver av opphavsrett etter avtale også kunne gjøre gjeldende rettigheter etter håndhevelsesdirektivet. Spørsmålet var reist i forbindelse med at den nasjonale domstolen mente at Mircoms virksomhet minnet om noe som kan betegnes som et «opphavsrettstroll» - en aktør som ikke selv utnytter rettighetene, men bare bruker trusselen om håndhevelse som et middel for å presse frem forlik med brukerne. 

EU-domstolen la til grunn at det ikke utelukket påberopelse av håndhevelsesdirektivet at Mircom var innehaver av rettighetene etter overdragelse og ikke utnyttet rettighetene. En begjæring om utlevering av opplysninger etter håndhevelsesdirektivet artikkel 8 nr. 1 må imidlertid være velbegrunnet og forholdsmessig. Begjæringer om utlevering av abonnementsopplysninger som bare har som formål å skulle brukes som pressmiddel overfor brukerne, kan derfor etter omstendighetene anses uforholdsmessig, men dette er det opp til den nasjonale domstolen å avgjøre. 

Saken reiste også spørsmål om systematisk innhenting av IP-adresser er lovlig behandling av personopplysninger etter GDPR. EU-domstolen la til grunn at slik innhenting og behandling var lovlig etter GDPR forutsatt at de hadde et legitimt formål, for eksempel innkreving av erstatning for opphavsrettsinngrep, forutsatt at innhentingen og behandling hadde et rettsgrunnlag i nasjonal rett.                                                                                      

Forente saker C‑682/18 YouTube og C‑683/18 Cyando omhandler spørsmålet om delingsplattformer foretar en selvstendig overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 når de legger til rette for brukernes opplasting og deling på sin plattform. EU-domstolen i storkammer la til grunn at slik tilrettelegging i seg selv ikke innebærer en overføring til allmennheten. Dette kan derimot stille seg annerledes dersom plattformoperatøren ikke har gjennomført tilstrekkelige tekniske tiltak mot deling av uautorisert materiale, har en økonomisk modell som er basert på uautorisert deling eller på annen måte legger til rette for slik deling, at han foretar en overføring av slikt materiale.

Generaladvokaten hadde i sin anbefaling uttrykkelig drøftet forholdet mellom og infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og det nye digitalmarkedsdirektivet (2019/790) artikkel 17, og lagt til grunn at artikkel 17 er en spesialregel som ikke innebærer en kodifisering av innholdet i eneretten til overføring. Etter EU-domstolens avgjørelse er dette mer uklart. EU-domstolen drøfter ikke forholdet til digitalmarkedsdirektivet, og domstolens utlegning av eneretten til overføring går tilsynelatende også lenger enn Generaladvokatens anbefaling. Dette innebærer at man i alle fall ikke skal utelukke at EU-domstolen vil anse artikkel 17 som en konkretisering av det generelle overføringsbegrepet for de tilfeller som omfattes av bestemmelsen, og ikke som en spesialregel. 

C‑762/19 CV-Online omhandlet spørsmål om søk i og lenking til en database innebærer et databaseinngrep. CV-Online drifter en database med jobbannonser som ligger åpent tilgjengelig på internett. Melon laget en søkemotor som la til rett for dedikerte søk i denne og andre tilsvarende databaser, og presenterte samlede søkeresultater for brukerne. Søkeresultatene inneholdt data i form av arbeidstittel firmanavn, arbeidssted og publiseringsdato og en lenke til selve jobbannonsen i CV-Onlines base. 

EU-domstolen har behandlet tilsvarende spørsmål i C‑202/12 Innoweb. Til forskjell hva som var tilfellet i Innoweb, brukte Melon imidlertid ikke CV-Onlines egen søkefunksjon, men utarbeidet sitt eget søk basert på metadata fra databasen. Det ble i Innoweb lagt til grunn at det å legge til rette for dedikerte metasøk i en database, innebar gjenbruk av databasen etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1, forutsatt at det søkes gjennom alle dataene i databasen og bruker gis omtrent samme funksjonalitet i relasjon til søket og presentasjonen av resultatet som søket til databasen det søkes i. 

I C‑762/19 CV-Online går EU-domstolen derimot lengre for å oppnå en slik balanse. Det legges her til grunn at tilrettelegging for dedikerte metasøk i en database, innebærer uttrekk og gjenbruk av databasen etter databasedirektivet artikkel 7 nr. 1 og nr. 2, dersom slike søk utgjør en risiko for databaseinnehavers mulighet til å tjene inn igjen denne investeringen ved normal utnyttelse av databasen.

EU-domstolen legger her opp til en mer eller mindre direkte avveining mellom databaseinnehavers og tredjemanns og brukernes interesser. Dette innebærer at størrelsen på investeringen og omfanget av tredjemanns utnyttelse får direkte betydning for inngrepsvurderingen. Er disse store er det mer nærliggende at det foreligger et databaseinngrep. Dersom investeringen er liten eller tredjemanns søk har liten betydning for investeringen, vil det derimot sjeldnere foreligge et inngrep. 

EU-domstolen overlater imidlertid forholdsvis den konkrete vurderingen og avveiningen til den nasjonale domstolen, og det gjenstår å se hvordan slike avveininger vil slå ut i praksis. Begrunnelsen er imidlertid generell og omfatter i prinsippet alle former for uttrekk og gjenbruk av en database, og det blir derfor spennende å se hva EU-domstolen gjør av denne vurderingen i senere saker. 

Foto: Pixabay

C-13/20 Top System omhandlet spørsmålet om rett til dekompilering av datamaskinprogrammer for å rette feil i programmet (kommentert av Torger Kielland her). Programvaredirektivet artikkel 6 gir rett til dekompilering, men bare for å oppnå funksjonelt samvirke med andre programmer. EU-domstolen la til grunn at en rett til dekompilering for å rette feil kunne begrunnes i programvaredirektivet artikkel 5.

Selv om dekompilering ikke er uttrykkelig nevnt blant enerettene i artikkel 4 eller i begrensningene i artikkel 5, er det likevel klart at dekompilering innebærer eksemplarfremstilling og endring av et datamaskinprogram som faller innenfor artikkel 4 og 5 Dette innebærer at rettmessig bruker av et datamaskinprogram kan dekompilere dette for å endre feil ved programmet som påvirker normal bruk av dette.

Dette endres ikke av at artikkel 6 gir en uttrykkelig rett til dekompilering for å oppnå interoperabilitet, da dette må anses som en spesialbestemmelse som ikke utelukker at dekompilering kan skje etter andre bestemmelser i direktivet.

Dekompilering etter artikkel 5 er imidlertid underlagt flere begrensninger. For det første er dekompilering begrenset til retting av feil i programmet, og informasjon man får fra dekompileringen kan ikke benyttes til andre formål. For det andre må dekompilering etter ordlyden i artikkel 5, være «nødvendig» for å rette feil som forhindrer bruk av programmet i samsvar med formålet. For det tredje kan retten til å rette feil reguleres gjennom avtale. Rettighetshaver vil riktignok ikke kunne forby kjøring av programmet eller retting av feil gjennom avtale. Rettighetshaver vil derimot kunne regulere hvordan feilretting skjer gjennom avtale, for eksempel ved selv å tilby retting av feil, og dermed avskjære brukers rett til å dekompilere.

Generaladvokaten har også avgitt anbefaling i flere saker som ennå ikke er behandlet av EU-domstolen. Den mest interessante av disse er sak C-401/19 som Polen har anlagt mot Europaparlamentet og Kommisjonen for å få kjent deler av artikkel 17 i digitalmarkedsdirektivet kjent ugyldig. Generaladvokaten legger i sin anbefaling til grunn at dette ikke er tilfellet. Anbefalingen legger imidlertid flere føringer på tolkningen av artikkel 17 som vil kunne ha betydning når denne skal gjennomføres i medlemsstatenes lovgivning.  

Generaladvokaten har også avgitt anbefaling i C-433/20 Austro-Mechana . Saken omhandler spørsmålet om man er forpliktet til å betale vederlag for privatkopiering for serverplass i skytjenester til privatpersoner for privat bruk. Dette besvares benektende. Dersom en medlemsstat (her: Østerrike) har valgt å innføre kopieringsavgift på fysiske medier må dette presumeres å utgjøre «fair compensation» etter infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 2 b) også når slike medier brukes i skytjenester. Dersom noe annet skal legges til grunn må rettighetshaver klart godtgjøre at dette ikke er tilfellet.

Ymist anna

Nytt år ­– nye åndsverk i det fri. På den andre siden av dammen har det vært mest oppmerksomhet knyttet til at originalutgivelsen av A.A. Milnes første utgivelse av historier om Ole Brum, med illustrasjoner av E.H. Shepard, har falt i det fri fordi det er 95 år siden det første gang ble publisert. Her i Norge og i Europa for øvrig, må vi vente enda noen år – nærmere bestemt til 2026 (for teksten) og 2046 (for illustrasjonene). Den engelske originalutgivelsen av Hemingways «The Sun Also Rises» som falt i det fri i USA fra nyttår, falt også i det fri i Norge fra samme tidspunkt, selv om det ennå ikke har gått 70 år siden Hemingways død. Dette henger sammen med vernetiden for utenlandske verk ikke er lenger enn vernetiden i landet hvor verket først ble utgitt, jf. åndsverksforskriften § 48, jf. § 49 første og andre ledd. Når «The Sun Also Rises» har falt i det fri der verket først ble utgitt, har det derfor ikke lenger vern i Norge. 

Se ellers Olav Torvunds årvisse oversikt over verk som falt i det fri i Norge fra nyttår.

Ellers har Popcorn Time, som var i Høyesterett for to år siden, visstnok avgått ved døden. Så får vi se om den oppstår i en annen form og gir opphav flere opphavsrettssaker i fremtiden.

EU-domstolen i C‑13/20 Top System: Datamaskinprogrammer kan dekompileres for å rette feil i programmet

EU-domstolen avsa 6.10.21 dom i C‑13/20 Top System. Det ble her lagt til grunn at retten til dekompilering av et datamaskinprogram ikke er begrenset til tilfeller hvor formålet er å oppnå interoperabilitet etter programvaredirektivet artikkel 6 (åvl. § 42), men også kan gjøres for å rette feil i programmet etter artikkel 5 (åvl. § 41 første ledd). Dekompilering etter artikkel 5 er imidlertid begrenset til tilfeller hvor dekompilering er nødvendig for å rette feil i programmet. 

Sakens bakgrunn

Det gamle programvaredirektivet (91 /250/EØF) artikkel 5 (åvl. § 41 første ledd) gir rettmessig bruker av et datamaskinprogram rett til å fremstille eksemplar av programmet og endre dette for å bruke programmet i samsvar med formålet. Dette omfatter også rett til å rette feil i programmet. Direktiv 91/250/EØF er senere erstattet av et nytt programvaredirektiv (2009/24/EF), men de relevante bestemmelsene er uendret.

Foto: Pixabay

Datamaskinprogrammer som er klare til å kjøres på en datamaskin er imidlertid skrevet i såkalt maskinkode («0» og «1»). For å endre programmet for å rette feil i dette må man i praksis ha tilgang til programmets kildekode, som i praksis ikke gjøres tilgjengelig for kommersielle programmer. Det er imidlertid til en viss grad mulig å reversere prosessen hvor kildekoden oversettes til maskinkode gjennom en prosess med såkalt «dekompilering». Dette gjør det mulig å endre programmet, blant annet for å rette feil.

 

Slik dekompilering innebærer imidlertid at det fremstilles eksemplar av programmet i endret form. Opphaver har enerett til å fremstille varige og midlertidige eksemplar av et datamaskinprogram etter programvaredirektivet artikkel 4 nr. 1 og enerett til å oversette og bearbeide programmet etter artikkel 4 nr. 2. Slik dekompilering krever derfor samtykke fra opphaver eller et annet rettslig grunnlag. 

 

Programvaredirektivet artikkel 6, som er gjennomført i åvl. 42, gir tillatelse til dekompilering, men bare for å oppnå interoperabilitet med andre programmer. Artikkel 5 nr. 1, som er gjennomført i åvl. § 41 første ledd, gir derimot tillatelse til å endre datamaskinprogrammet der dette er nødvendig for å bruke programmet i samsvar med formålet. Og denne retten til endring omfatter også feilretting.

 

Top System utviklet datamaskinprogrammer for Selor, et belgisk forvaltningsorgan. I 2008 inngikk Selor en avtale med Top System om utvikling av et nytt datasystem og integrering av Selors programmer i det nye systemet. Det oppsto problemer med det nye systemet, og Selor dekompilerte da deler av programmet for å kunne deaktivere enkelte funksjoner i dette. 

 

Top System anla sak med påstand om erstatning for opphavsrettsinngrep i programmet. Selor anførte at dekompileringen var lovlig i henhold til programvaredirektivet artikkel 6. Belgiske domstoler var imidlertid ikke overbevist om at artikkel 6 var anvendelig i saken. Og da saken sto for cour d’appel de Bruxelles ble det derfor stilt spørsmål til EU-domstolen om dekompilering også kan skje etter programvaredirektivet artikkel 5 og om slik dekompilering i så fall måtte skje med de begrensninger som følger av artikkel 6.

 

EU-domstolens avgjørelse 

EU-domstolen tok utgangspunkt i at enerettene til eksemplarfremstilling og bearbeidelse av et datamaskinprogram i artikkel 4 begrenses av artikkel 5, som gir rett til eksemplarfremstilling og bearbeidelser av et datamaskinprogram der dette er nødvendig for å bruke programmet i samsvar med formålet, inkludert for å rette feil i programmet (avsnitt 31). 

 

Eksempel på en dekompileringsprosess

Selv om dekompilering ikke er uttrykkelig nevnt blant enerettene i artikkel 4 eller i begrensningene i artikkel 5, er det likevel klart at dekompilering innebærer eksemplarfremstilling og endring av et datamaskinprogram som faller innenfor artikkel 4 og 5 (avsnitt 39­–41). Dette innebærer at rettmessig bruker av et datamaskinprogram kan dekompilere dette for å endre feil ved programmet som påvirker normal bruk av dette (avsnitt 42)

 

Dette endres ikke av at artikkel 6 gir en uttrykkelig rett til dekompilering for å oppnå interoperabilitet (avsnitt 43). Fortalen punkt 20 og 21 (2009/24/EF, punkt 15) angir riktignok at dekompilering etter artikkel 6 bare kan skje under «disse ganske bestemte omstændigheder» som angis i artikkelen. Lest i lys av fortalen punkt 19 og 20, er det imidlertid klart at disse begrensningene bare knytter seg til nødvendigheten av dekompilering for å oppå interoperabilitet (avsnitt 46). Dette støttes av at artikkel 6 nr. 2 og 3 forbyr bruk av informasjon man har fått gjennom dekompilering til andre formål (avsnitt 47). Artikkel 5 og 6 har dessuten ulike formål: Mens artikkel 6 har interoperabilitet som formål, har artikkel 5 som formål å muliggjøre rettmessig bruk av programmet (avsnitt 49).

 

For det andre fremgår det av forarbeidene til direktivet at formålet med forslaget til artikkel 6, uttrykkelig var å regulere interoperabilitet mellom programmer (avsnitt 50, jf. Generaladvokatens anbefaling avsnitt 59). 

 

For det tredje vil en forståelse av artikkel 5 som utelukker dekompilering, begrense den retten en rettmessig bruker av et datamaskinprogram er gitt til å rette feil i programmet etter artikkel 5 (avsnitt 51).

 

Programvaredirektivet artikkel 5 gir derfor rett til dekompilering av et datamaskinprogram dersom dette er nødvendig for å rette feil i programmet for å få dette til å fungere i samsvar med formålet.

 

Dette reiste spørsmål om dekompilering etter artikkel 5 forutsetter at begrensningene i retten til dekompilering i artikkel 6 oppfylles. Artikkel 6 nr. 1 og 2 (åvl. § 42) legger blant annet begrensninger på hvem som kan dekompilere programmet og hvordan de opplysningene som er hentet ut ved gjennom dekompilering kan utnyttes.

 

Dette besvares benektende av EU-domstolen. Artikkel 6 har et annet formål og rekkevidde enn artikkel 5 (avsnitt 55, jf. 49), og begrensningene som ligger i artikkel 6 får derfor ikke anvendelse ved dekompilering etter artikkel 5.

 

Artikkel 5 legger imidlertid selv begrensninger på når dekompilering kan skje og hva informasjonen man får gjennom dekompilering kan brukes til. For det første kan dekompilering etter artikkel 5 bare skje for å rette feil i programmet, ikke til andre formål (avsnitt 57) 

 

For det andre må dekompilering etter ordlyden i artikkel 5, være «nødvendig» for å rette feil som forhindrer bruk av programmet i samsvar med formålet (avsnitt 56-61).

 

For det tredje kan retten til å rette feil reguleres gjennom avtale. Rettighetshaver vil riktignok ikke kunne forby kjøring av programmet eller retting av feil gjennom avtale (avsnitt 65-66). Rettighetshaver vil derimot kunne regulere hvordan feilretting skjer gjennom avtale, for eksempel ved selv å tilby retting av feil, og dermed avskjære brukers rett til å dekompilere (avsnitt 67).

 

For det fjerde kan informasjon som er oppnådd gjennom dekompilering etter artikkel 5, ikke brukes til andre formål enn feilretting (avsnitt 69).

 

Immaterialrettstrollets betraktninger 

Foto: Pixabay

EU-domstolen bekrefter gjennom sin avgjørelse i C‑13/20 Top System at dekompilering etter programvaredirektivet ikke bare kan skje for å oppnå interoperabilitet, men også for å rette feil i programmet.

 

Dette har vært et omdiskutert spørsmål, og synspunktet har i stor grad vært at artikkel 5 ikke omfatter en rett til dekompilering (se, Rognstad 2019 s. 353 og Schønning 2016 s. 438, motsatt, Bjerke 1994 s. 100-101 og tilsynelatende, Walter og von Lewinsky 2010 s. 155 rn. 5.5.34).  Dette begrunnes i at artikkel 6 (§ 42) må anses som en spesialregulering av retten til dekompilering, og at artikkel 5 nr. 1 (§ 41 første ledd) må leses innskrenkende på bakgrunn av denne, slik at dekompilering bare kan skje etter artikkel 6.

 

EU-domstolen velger motsatt tilnærming: Det er det ingenting i artikkel 5 lest i sammenheng med artikkel 4, som tilsier en slik begrensning. Artikkel 6 stilling som spesialbestemmelse blir da snarere et argument for at artikkel 6 bare regulerer rett til dekompilering for å oppnå interoperabilitet og at dette taler for en rett til dekompilering også etter artikkel 5. Denne løsningen støttes også av hensynet til rettmessige brukere av datamaskinprogrammer, noe EU-domstolen også understreker i avsnitt 51.

 

Sentralt her er også at retten til feilretting ikke kan fraskrives ved avtale. Retten etter artikkel 5 gjelder bare «[m]edmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale» (åvl. § 41 første ledd er derfor også deklaratorisk, jf. femte ledd). Det følger likevel av fortalen til det gamle programvaredirektivet punkt 18 (2009/24/EF, punkt 13)  at «handlinger som indlæsning og kørsel, der er nødvendige for anvendelsen af en kopi af et program, som er lovligt erhvervet, herunder rettelse af fejl deri, ikke må forbydes ved aftale». EU-domstolen har tidligere slått fast at handlinger som knytter seg til innlasting og kjøring av programmet ikke kan fraskrives ved avtale (C‑406/10 SAS Institute, avsnitt 59). I Top System slås det nå uttrykkelig fast at dette også gjelder for retten til feilretting (avsnitt 66).

 

Retten til dekompilering for å rette feil etter programvaredirektivet artikkel 5 er imidlertid ikke ubegrenset. Den mest sentrale begrensingen her er at dekompilering må være «nødvendig». Brukeren har naturligvis ikke rett til dekompilering dersom han er gitt tilgang til kildekoden på annen måte (avsnitt 63). Nødvendighetskravet har også en side til formålet om retting av feil. EU-domstolen definerer i avsnitt 59 feil ved et datamaskinprogram som «en defekt, der påvirker et edb-program, og som er årsagen til, at edb-programmet fungerer forkert».

 

I den konkrete saken var det spørsmål om å deaktivere en funksjon i programmet som ikke fungerte, noe som ligger klart innenfor rammene for feilretting. Bruker må imidlertid også kunne gå lenger, og faktisk rette funksjoner i programmet som ikke fungerer. Men her vil det nok gå en grense mot utvikling av nye og forbedrede funksjoner.

 

Selv om rettighetshaver ikke kan forby dekompilering for feilretting i avtalen, vil han imidlertid kunne begrense brukers rett til dekompilering ved å legge til rette for prosedyrer for feilretting i avtalen (avsnitt 67). Dette kan for eksempel skje ved å avtalefeste bestemte prosedyrer for feilretting. Dersom retting likevel ikke skjer innen rimelig tid, må bruker derimot kunne påberope seg retten til å dekompilere for selv å rette.

 

Et annet spørsmål er om rettighetshaver kan begrense retten til dekompilering gjennom å tilby feilretting, selv om dette ikke er spesifisert i avtalen. EU-domstolen uttaler riktignok i avsnitt 68 at dekompilering uten videre kan skje dersom det ikke er avtalt prosedyrer for feilretting. 

 

Dersom rettighetshaver uttrykkelig har tilbudt feilretting, for eksempel ved å legge ut en «patch» for nedlasting som retter feilen, vil det gjøre at dekompilering ikke lenger er «nødvendig». Det er derimot tvilsomt om bruker av programmet er forpliktet til å gi rettighetshaver mulighet til å rette dersom dette ikke er regulert i kontrakten.

 

Dersom det derimot har vært kontakt mellom partene og rettighetshaver tilbyr retting, kan dekompilering neppe anses som «nødvendig» i perioden hvor rettighetshaver forsøker å rette feilen. Dersom feilretting ikke har skjedd innen rimelig tid må dekompilering imidlertid anses som «nødvendig», slik at bruker kan dekompilere for selv å rette feilen.