Borgarting lagmannsrett: Bilder til illustrasjon av nyhetssak kan lovlig siteres etter åvl. § 29

Den 22. september 2021 avsa Borgarting dom i ankesaken mellom Advokatfirmaet Rogstad m.fl. og VG, hvor lagmannsretten i likhet med tingretten frifant VG med den begrunnelse at avisens bruk av diverse fotografier hentet fra advokatfirmaets nettsider og fra en av de ankende parters Facebook-profil, kunne forankres i sitatretten etter åndsverkloven § 29. 

I februar 2020 publiserte VG to kritiske artikler knyttet til virksomheten til Advokatfirmaet Rogstad. Som illustrasjon til disse artiklene hadde avisen brukt bilder fra advokatfirmaets hjemmeside samt et bilde fra Facebook-profilen til en person tilknyttet firmaet avbildet ved siden av en Lamborghini. Den 29. april 2020 tok advokatfirmaet ut stevning mot VG, og en journalist, med krav om erstatning og vederlag etter åndsverkloven § 81, samt forbud mot ytterligere spredning av de aktuelle bildene.

Oslo tingrett avsa dom 11. september 2020 hvorbåde VG og den aktuelle journalisten ble frifunnet. 

Lagmannsrettens avgjørelse

Lagmannsretten kom frem til at de aktuelle fotografiene ikke hadde verkshøyde etter åndsverkloven § 2, slik at deres vern måtte vurderes etter samme lovs § 23, jf. § 2 tredje ledd om fotografiske bilder. Etter § 23 fjerde ledd vil flere av åndsverklovens bestemmelser om fotografiske verk gjelde tilsvarende for fotografiske bilder.

De sentrale spørsmålene som lagmannsretten måtte ta stilling til var om VGs bruk av de aktuelle fotografiene kunne omfattes av åndsverklovens §§ 36 eller 29 som gjelder henholdsvis rett til bruk av verk ved omtale av aktuell dagshending og sitatretten.

De ankende parter hadde særlig anført, angivelig med støtte i en (nå publisert) artikkel i Lov og rett 2021 s. 413-438 av førsteamanuensis Ellen Lexerød Hovlid, at åndsverkloven § 36 uttømmende regulerer pressens adgang til å gjengi verk, slik at ikke kan siteres etter åndsverkloven § 29, dersom gjengivelsen ikke kan forankres i § 36.

Lagmannsrettens tok ikke denne anførselen til følge, men fremhevet det grunnleggende hensynet til den alminnelige diskusjons- og ytringsfrihet, og hvordan dette hensynet, som har en side til Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, vil kunne bli vesentlig skadelidende dersom pressens rett til å gjengi åndsverk skulle være begrenset til i forbindelse med omtale av dagshendinger etter § 36. 

Lagmannsretten la imidlertid også til grunn at kravet til "dagshending" i § 36 ikke var oppfylt, fordi de aktuelle artiklene var resultater av "et langvarig journalistisk arbeid som pågikk over måneder før første publisering". Etter lagmannsrettens syn var derfor hensynet til å kunne bruke bildene selv om det ikke er tid til å innhente forhåndssamtykke, som lagmannsrettens hadde lagt til grunn var begrunnende for § 36, av "liten relevans i et slikt tidsperspektiv". 

Lagmannsretten konstaterte etter dette at bruken av de aktuelle fotografiene var dekket av sitatretten i § 29 da gjengivelsen av bildene ble ansett for å være i samsvar med kravet til god skikk, og i den utstrekning formålet betinget. Det fremheves at reportasjene ikke bare «representerer ... medias omtale av saker av allmenn interesse, men er i kjernen for den virksomhet media driver ved å undersøke og bringe frem slike saker, der forhold eller sammenhenger ikke tidligere har vært allment kjent».

Dommen ble for øvrig dårlig mottatt av de ankende parter og styreleder i Advokatfirmaet Rogstad, Steingrim Wolland uttalte blant annet offentlig at:

"Dommen er i åpenbart i strid med EMK og opphavsrettsloven, og undergraver fullstendig fotografers rettigheter. Dommen kommer til å bli kritisert i filler av opphavsrettsjurister, og om det var en masteroppgave ville en velvillig sensor i beste fall gitt den  «D»"

Immaterialrettstrollets kommentarer

Originalitetskravet

Som lagmannsretten selv er inne på, er spørsmålet om de aktuelle fotografiene har tilstrekkelig verkshøyde til å kunne anses som fotografiske verk etter åndsverkloven § 2 av liten praktisk betydning, da vernet etter § 2 for de fleste praktiske formål vil være sammenfallende med det som gjelder for fotografiske bilder etter § 23. Det er derfor forståelig at lagmannsrettens drøftelse av dette spørsmålet er forholdsvis kort, idet lagmannsretten nøyer seg med å fremholde at:

"Lagmannsretten er enig med ankende parter i at portrettbilder kan ha verkshøyde. I dette tilfellet er det imidlertid tale om masseproduserte bilder med identiske oppsett. Poenget er å skape ensartede bilder i markedsføringssammenheng, ikke at opphavsmannen skal få frem noe spesifikt eller unikt i hvert bilde, slik tilfellet ville kunne være ved portrettfotografering ment for å skape et portrett av en bestemt person."

Lamborghini – ingen tilknytning til eier av advokatfirma
Foto: Pixabay

Dette trollet skulle likevel ha ønsket at lagmannsretten i større grad klargjorde hvilket rettslig grunnlag som lå til grunn for rettens vurdering av spørsmålet. Som fremholdt av EU-domstolen i C-145/10 (Painer) i premiss 99, er det opp til de nasjonale domstoler å avgjøre i den enkelte sak om et fotografi gjenspeiler fotografens personlighet og gir uttrykk for dennes frie og kreative valg på en slik måte at det kan anses som en "intellectual creation" og dermed et åndsverk. Et fotografi som ikke er et resultat av en slik utnyttelse av fotografens kreative spillerom vil dermed ikke være et åndsverk. 

Lagmannsretten drøftelse er imidlertid ikke tilstrekkelig for å underbygge en slik slutning. At en frembringelse er masseprodusert eller produsert med et kommersielt formål, slik som Alphonse Muchas reklameplakater eller IKEAs kataloger, er ikke relevante argumenter for manglende verkshøyde. Det forhold at en fotograf ikke har tilstrebet å få frem noe unikt eller spesifikt ved hvert enkelt bilde i en serie utelukker heller ikke at det kan finnes en slik intensjon, og at det dermed kan foreligge en bevisst og kreativ bruk av fotografens valgmuligheter, for serien som helhet. Markedsføring handler ofte om å fremheve visse ønskelige egenskaper eller assosiasjoner ved produktet eller tjenesten som markedsføres, og dette trollet vil derfor ikke være overrasket om dette også skulle gjelde ved markedsføringen av advokattjenester, men da slik at de ønskede egenskapene og assosiasjonene knyttes til firmaet som helhet.  

Forholdet mellom åvl. § 36 og § 29

Når det gjelder spørsmålet om forholdet mellom åndsverkloven §§ 29 og 36 deler dette trollet i det vesentligste lagmannsrettens syn. Både åndsverkloven §§ 29 og 36 er paragrafer med betydelig historie, og har sine respektive forgjengere i §§ 22 (som kan spores tilbake til § 9 i 1930-loven) og 23a i åndsverkloven av 1961 (samt § 8 i fotografiloven av 1960). Det er med andre ord tale om to former for avgrensning av opphaverens enerett som har eksistert side om side i forholdsvis lang tid, uten at dette trollet er kjent med at det tidligere har vært lagt til grunn eller hevdet med styrke at pressen er avskåret fra å bruke sitatretten på grunn av eksistensen av regler om bruk av frembringelser i forbindelse med omtalen av dagshendinger. En uttalelse i forarbeidene til § 36 om at et verk ikke kan "gjengis vederlagsfritt i medhold av den alminnelige sitatbestemmelse" dersom verket også kan publiseres mot vederlag etter åndsverkloven § 36 andre ledd, vedrører strengt tatt kun spørsmålet om forrang i tilfeller der begge bestemmelsene kan komme til anvendelse. Dette er i prinsippet et annet spørsmål enn om § 36 innebærer en uttømmende regulering som utelukker anvendelsen av § 29 der vilkårene for å anvende § 36 ikke er oppfylt. Det er også slik dette trollet forstår Hovlid i den nevnte artikkelen i Lov og rett, når hun skriver (i en del av artikkelen som ikke er gjengitt i dommen): 

"Dersom bildet eller videoen ikke kan publiseres i medhold av § 36, forstår jeg forarbeidene slik at publisering likevel kan være tillatt etter sitatretten. Selv om sitatretten ikke gir noen generell adgang til å gjengi bilder og videoer, kan den supplere § 36 i enkelte tilfeller".

Når det gjelder spørsmålet om bruken av de aktuelle fotografiene faller inn under § 36, er dette trollet noe skeptisk til at lagmannsretten tilsynelatende opererer med et strengere krav til "dagshending" enn det som er forutsatt i bestemmelsens forarbeider, blant annet lovproposisjonen hvor det heter i punkt 5.11.5 at: 

"Når det gjelder vilkåret om «dagshending», viser departementet til at dette begrepet er forankret i konvensjoner og opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF), som i artikkel 5 nr. 3 bokstav c tillater en unntaksregel for bruk i forbindelse med redegjørelse for «current events»/«dagsbegivenheder». Begrepet brukes også i andre nordiske opphavsrettslover og en rekke andre lands opphavsrettslover. Departementet opprettholder derfor vilkåret om dagshending i forslaget til bestemmelse. Vilkåret innebærer i henhold til norsk rettspraksis at det kreves et visst minstemål av generell nyhetsverdi, jf. Rt-1995-1948 (Diana Ross)."

"Dagshending"?
Det skjer ting på Hurdalsjøen for tiden...
Foto: Radosław Drożdżewski - CC BY-SA 3.0

Slik dette trollet tolker forarbeidene, er kravet til "et visst minstemål av generell nyhetsverdi" selve essensen i vurderingen av om en sak kan anses som en "dagshending" eller ikke. Lagmannsretten synes imidlertid å oppstille et tilleggskrav i form av en tidsmessig begrensning der § 36 forbeholdes tilfeller der pressen av ulike grunner ikke har tid til å foreta rettighetsavklaringer før publisering av nyhetssaken.

Et slikt syn er vanskelig å forene med EU-domstolens avgjørelse i sak C-516/17 (Speigel Online) som trollet tidligere har omtalt her og  her. Her legger EU-domstolen til grunn at artikkel 5(3)(c) i infosoc-direktivet utelukker "a national rule restricting the application of the exception or limitation provided for in that provision in cases where it is not reasonably possible to make a prior request for authorisation with a view to the use of a protected work for the purposes of reporting current events", jf. premiss 74.

Til forskjell fra lagmannsretten så ser dette trollet at rettighetsavklaringer vil kunne by på praktiske utfordringer også for saker som er resultater av langvarig journalistisk arbeid. Når resultatene av slikt arbeid først foreligger så vil det blant annet kunne være uheldig dersom offentliggjøringen må utsettes i påvente av rettighetsavklaringer, noe som blant annet vil kunne brukes strategisk av dem som ønsker å utsette offentliggjøringen av "uheldige" avsløringer, sml. premiss 71 i C-516/17.  

Sitatretten etter § 29

Hva gjelder lagmannsrettens vurdering av åndsverkloven § 29, skulle dette trollet gjerne sett en grundigere drøftelse av noen av de prinsipielle spørsmålene knyttet til bruk av fotografier til illustrasjonsformål. I stor grad synes lagmannsretten å foreta en felles behandling av det journalistiske innholdet i VGs artikkelserier og bruken av de aktuelle fotografiene, slik at interessene knyttet til det journalistiske innholdet i artiklene nærmest "smitter over" på fotografiene. Dette trollet sitter igjen med en følelse av at alle samfunnsinteressene knyttet til VGs artikkelserie – som taler for at kravet til «dagshending» i § 36 er oppfylt – trekkes inn av lagmannsretten for å begrunne anvendelsen av § 29.

Som fremholdt av Høyesterett i Rt. 2010 side 366, avsnitt 38, er sitatretten etter § 29 også anvendelig for "å illustrere, utdype, eller berike fremstillingen i et nytt verk". En slik bruk av fotografier ligger imidlertid lenger unna sitatrettens kjerne enn der det er bildene som er utgangspunktet for en diskusjon. Selv om dette trollet i og for seg ikke stiller seg tvilende til den samfunnsmessige betydningen av spørsmålene som ble behandlet i VGs artikkelserie, er trollet noe mer tilbakeholdent med å anse de gjengivelsen av de aktuelle fotografiene som nødvendige for at "meninger og informasjon bringes frem", slik lagmannsrettens synes å legge til grunn. 

Det er godt mulig at det er disse betenkelighetene som lagmannsretten tar sikte på å redusere når retten synes å gå forholdsvis langt inn i en vurdering etter den såkalte tretrinnstesten i Bern-konvensjonens artikkel 9 (2), og hvorvidt en vederlagsfri bruk av de aktuelle fotografiene etter § 29 vil komme i konflikt med den normale bruken av disse, eller tilsidesette opphaverens interesser på en urimelig måte. En slik forståelse av lagmannsrettens intensjon er imidlertid i beste fall usikker, og det er uansett en svakhet ved rettens vurdering av § 29 at den ikke i større grad løfter frem spørsmålet om bruk av fotografier til illustrasjonsformål.   

Avslutningsvis så stusser dette trollet også litt over rettens henvisning til PFUs vedtak 16. desember 2020, som en del av rettens begrunnelse for at god skikk-kravet er oppfylt. Ut fra det som er gjengitt i dommen, synes det som om PFUs vurdering av bildebruken er begrenset til at:

"Bildene er relevante, og det går frem at det handler om montasjer..."

Det skulle bare mangle at gjengivelse av fotografier etter den forholdsvis snevre sitatretten etter § 29 oppfyller disse forholdsvis grunnleggende vilkårene.