Tingrettens avgjørelse i saken mellom Gyldendal og Lydbokforlaget mot Jørn Lier Horst og Sandnes Media

30. april falt dommen som ga forfatteren Jørn Lier Horst medhold i at de kunne si opp avtalen med Lydbokforlaget, og at lydbokrettighetene gikk tilbake til Horst som følge av oppsigelsen. Saken reiser spennende spørsmål om kontraktstolkning på opphavsrettens område, og avgjørelsen gir grunnlag til noen refleksjoner rundt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd. Avgjørelsen er etter sigende anket, og mens vi venter på lagmannsrettens vurdering av saken kan vi nytte tiden til å dvele litt ved tingrettsdommen. 

Faktum

Horst overdro utgiverrettighetene til flere av sine barnebøker til Gyldendal forlag. Ved rettighetsoverdragelsen benyttet partene en standardavtale kalt «Normalkontrakt for skjønnlitteratur for barn og ungdom». Etter avtalen overdro Horst enerett til å fremstille, mangfoldiggjøre og utgi de angitte barnebøker i ulike former. Noen av utnyttelsesformene er regulert i normalkontrakten, mens andre utnyttelsesformer forutsettes at det inngås en egen avtale som angir vilkårene for utnyttelsen. 

En slik avtale om lydbokrettigheter ble inngått mellom Horst og Lydbokforlaget, et datterselskap av Gyldendal. Begge avtalene var standardavtaler fremforhandlet av Forleggerforeningen og Forfatterforeningen, og partene i saken var forpliktet til å bruke disse avtalene. Lydbokavtalen ble utformet i 2009, lenge før strømming var et alternativ til de tradisjonelle lydbøkene på CD-plate eller lydfil. 

En av Horsts bøker, med et artig ordspill. Bildet er 
er hentet her

I tillegg inngikk Lydbokforlaget i 2016 en midlertidig avtale med Horst om strømming av bøkene, som kunne sies opp med tre måneders varsel. Gjennom strømmeavtalen fikk Lydbokforlaget enerett til å tilby lydbøkene i egen strømmetjeneste, kalt Fabel.   Lydbokforlaget fikk ikke til en avtale med den største tilbyderen av strømmetjeneste av lydbøker -  Storytel, og Horst var etter sigende misfornøyd med at bøkene ikke ble gjort tilgjengelig på hele strømmemarkedet. I 2020 sa han opp både lydbokkontrakten og strømmekontrakten.

Hovedspørsmålet i saken er om vilkårene for oppsigelse av lydbokkontrakten var oppfylt. Oppsigelsesklausulen lyder slik: 

«Avtalen kan etter at det er gått minst fem år fra den ble undertegnet sies opp av hver av partene med et halvt års varsel med mindre det er solgt minst 300 eksemplarer det siste året.»

Lydbokforlaget mente at antall lytt i deres strømmetjeneste måtte telles med, og at vilkårene for å si opp avtalen ikke var oppfylt. Det var på det rene at dersom antall lytt i strømmetjeneste skulle omfattes av måltallet, var ikke vilkårene for heving oppfylt. Like klart var det at vilkårene for å si opp var oppfylt, hvis antall lytt i strømmetjesten ikke skulle regnes med.  

Partenes anførsler

Lydbokforlaget viste til at det dreier seg om samme verk og samme lydkilde, og for brukere er verket de hører identisk. 

Videre ble det argumentert for at avtalen måtte tolkes dynamisk og i tråd med formålet. Formålet med oppsigelsesklausulen og måltallet på 300 eksemplarer var å sørge for at forlaget gjorde sitt for at verket skulle spres og inntekt genereres. Når strømmetjenesten Fabel genererte store inntekter for Horst så kunne ikke avtalen sies opp mente forlaget. 

Horst bestred alle anførslene, og argumenterte for at måltallet på 300 i lydbokkontrakten ikke gjaldt annet enn stykksalg av fysiske CD-plater og nedlastbare lydfiler. Videre ble det anført at formålet med måltallet på 300 eksemplarer ikke kunne føre til et annet resultat enn det som kan utledes av ordlyden. Horst mente videre at det ville vært inkonsekvent å beholde samme oppsigelsesgrense hvis strømming skulle omfattes. Dette fordi inntektspotensialet i strømmemarkedet er mye høyere enn i stykkprissalgsmarkedet. Endelig ble det anført at ordlyden i oppsigelsesklausulen var klar, og at en utvidende tolkning vil være i strid med spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67.

Rettens vurdering

Tingretten gikk rett på en tolkning av oppsigelsesklausulens ordlyd og kom til at ordet «eksemplarer» tilsa at måltallet i klausulen ikke omfattet strømming. Etter rettens syn var det «kunstig å omtale det som salg av et eksemplar av lydboken når den blir lyttet til (strømmet).» 

Oslo tingrett, bildet er hentet her

Videre viste retten til at lytting via strømmetjeneste ikke utløste noen betalingsplikt for sluttbruker, dette i motsetning til ved kjøp av lydbøker på CD eller lydfil. Når ordlyden tilsa at antall lytt i strømmetjenesten ikke skulle medregnes, måtte det ette rettens syn «sterke grunner til» for at det skal kunne legges en annen forståelse av avtalen til grunn. Retten var et stykke på vei enig med Lydbokforlaget i at formålet med oppsigelsesklausulen er å sikre at forlagene jobber for å generere inntekt for forfatterne, og at strømmeinntektene kom i stedet for inntektene fra stykksalg av lydbøker. Det var imidlertid for stor forskjell mellom strømming og stykksalg til at oppsigelsesklausulen kunne anses å omfatte lytt i strømmetjenesten. Når det gjaldt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67, påpekte retten følgende: 

«Dersom strømmeinntektene skulle bli medregnet i det avtalte minstesalgsnivået, vil det medføre at oppsigelsesretten blir snevret inn og gjøre det mulig for Lydbokforlaget å hindre Lier Horst og Sandnes Media i å utnytte sine opphavsrettigheter på et område som ikke var kjent da kontrakten ble inngått. En slik rettighetsavståelse må komme klart til uttrykk i lydbokkontrakten for å bli lagt til grunn, jf. åndsverklovens § 67 annet ledd. Det gjør den ikke.»

Etter rettens syn var vilkårene i oppsigelsesklausulen oppfylt, og da gjenstod det bare å vurdere om lydbokrettighetene gikk tilbake til Horst, eller om de gikk tilbake til Gyldendal. 

Gjennom den overnevnte normalkontrakten hadde Horst overdratt en tidsbegrenset enerett til å utgi de aktuelle bøkene som lydbøker til Gyldendal. Gyldendal anførte at lydbokrettighetene ble lisensiert til Lydbokforlaget, og at Horsts oppsigelse innebar at rettighetene gikk tilbake til Gyldendal. Retten viste imidlertid til at avtalen med Lydbokforlaget, etter sin ordlyd, var inngått av Gyldendal, men på vegne av Horst. Etter rettens syn var altså ikke Gyldendal part i avtalen. Like fult kom retten til at Gyldendal hadde overdratt lydbokrettighetene til Lydbokforlaget, og at det ikke var tale om et lisensforhold. Når så var tilfelle gikk lydbokrettighetene tilbake til Horst, og ikke til Gyldendal.

Morten mener: 

Det er en god og grundig dom, men det er allikevel rom for et par bemerkninger. 

For det første kan det spørres om ikke retten har hatt en for snever tilnærming ved tolkningen av avtalen. Rett nok var det vilkårene i oppsigelsesklausulen som var stridens kjerne, men klausulens vilkår og uttrykk må tolkes i lys av avtalen som helhet, jf. Rt. 2010 side 748 avsnitt 39, der det står «Ordlyden er likevel ikkje det einaste tolkingsgrunnlaget. Også samanhengen med andre punkt i avtalen og omstenda ved den vil kunne ha innverknad på forståinga», i samme retning, Rt. 2010 side 961, samt Lilleholt Kontraktsrett og Obligasjonsrett 2017 side 108. 

Etter avtalens punkt 1.1 fremgår det at det som overdras til Lydbokforlaget er en enerett til å la forfatterens verk «innleses på lydbånd, lydplate eller annet lydbærende medium, samt å fremstille, mangfoldiggjøre og utgi verket i slik form og i det antall eksemplarer forlaget bestemmer.» Det kan argumenteres for at Horst etter dette hadde gitt Lydbokforlaget rett til å tilby bøkene også gjennom en strømmetjeneste, og at oppsigelsesklausulen burde tolkes i lys av hva som var overdratt. 

Bøker som hører på lyd, bildet er hentet her

Det kan imidlertid også argumenteres for at partene ikke mente at lydbokkontrakten verken ga rett til eller regulerte strømming av lydbøkene. Dette finner støtte i at partene inngikk en egen strømmeavtale året før bøkene ble tilgjengelig vis strømmetjenesten Fabel. Retten la kort til grunn at strømmeavtalen ble inngått fordi strømming «falt utenfor rammen av lydbokkontrakten». Hvis lydbokkontrakten ikke regulerer strømming overhodet, omfattes neppe strømming av oppsigelsesklausulens måltall. Med fare for å spekulere i faktum, kan det nok tenkes at partene ikke er like enige om bakgrunnen for inngåelsen av strømmeavtalen, som det man kan få inntrykk av når man leser dommen. 

Jeg skulle også ønske meg at retten hadde et noe mer reflektert syn på hvorvidt spesialitetsprinsippet i åndsverkloven § 67 andre ledd kommer til anvendelse i denne saken.  Bestemmelsen lyder som følger: «Ved overdragelse av opphavsrett skal opphaveren ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for». 

Det kan være fristende å bruke spesialitetsprinsippet til å tolke enhver klausul i favør av opphaveren, men etter bestemmelsens ordlyd kommer bestemmelsen bare til anvendelse når det som er uklart er rettighetsoverdragelsens omfang. I nærværende sak var det ikke tvilsomt at lydbokrettighetene og rett til å tilby bøkene gjennom strømmetjeneste var overdratt, og etter mitt skjønn er det ikke gitt at prinsippet bør anvendes ved tolkningen av oppsigelsesklausulen. 

I alle tilfeller kunne man ønske seg en vurdering av spesialitetsprinsippets rolle ved tolkning av avtaler inngått mellom jevnbyrdige interesseorganisasjoner. Avtalen som tolkes her er fremforhandlet mellom Forleggerforeningen og Forfatterforeningen. Begrunnelsen bak spesialitetsprinsippet er å beskytte opphaveren som den antatt svakere part, og denne begrunnelsen gjør seg ikke gjeldende for avtaler som er fremforhandlet mellom jevnbyrdige parter, sml. Rognstad Opphavsrett 2019 side 453 og Prop. 104 L (2016-2017) side 229-230. 

Videre virker det noe eiendommelig at retten tilsynelatende kom til at Gyldendal først hadde fått lydbokrettighetene overdratt gjennom normalkontrakten, og at rettighetene så var overdratt til Lydbokforlaget gjennom en avtale Gyldendal selv ikke var part i. Det er på ingen måte dermed sagt at resultatet er feil, men det er grunn til å håpe at lagmannsretten går noe mer nyansert til verks på disse punktene.

Borgarting lagmannsrett: Bank Norwegians kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord i søkemotorer ikke i strid med god forretningsskikk

Borgarting lagmannsrett har avsagt dom i den såkalte Bank Norwegian-saken (LB-2019-36567) om kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord på Google og andre søkemotorer. De tre bankene Ikano Bank, Monobank og Komplett Bank hadde anket dommen fra Asker og Bærum tingrett der Bank Norwegian ble frikjent for brudd på markedsføringslovens generalklausul om god forretningsskikk (§ 25). Selv om lagmannsretten karakteriserte bruken som snylting, mente de at denne ikke var i strid med god forretningsskikk, og landet derfor på samme resultat som tingretten (men motsatt av NKU). Avgjørelsen inneholder interessante uttalelser om forholdet mellom varemerkeretten og markedsføringsretten, samt anvendelsesområdet for markedsføringslovens generalklausul.

Mer enn to år etter at Asker og Bærum tingretts avgjørelse (omtalt av IP-trollet her), kom omsider Borgarting lagmannsretts avgjørelse i Bank Norwegian-saken den 15. april. Overordnet gjelder saken i hvilken utstrekning virksomheter kan håndheve kjennetegnene sine på nett etter markedsføringsrettslige regler, nærmere bestemt om varemerkeinnehavere kan nekte konkurrenter å kjøpe deres varemerker som søkeord på søkemotorer.

Bank Norwegians varemerkeregistrering
nummer 283386 (Patentstyret)

EU-domstolen har tidligere uttalt at praksisen med kjøp av andres varemerker som søkeord ikke utgjør varemerkeinngrep som sådan (se særlig C-323/09 Interflora), men at det må bero på en nærmere vurdering av om et eller flere av varemerkets funksjoner utsettes for skade. Dette er typisk tilfelle der varemerket benyttes i konkurrentens annonse som kommer opp som treff på det betalte søkeordet, slik at det oppstår forvekslingsfare. Der varemerket ikke fremgår av selve annonsen, som i Bank Norwegian-saken, har utgangspunktet langt på vei vært at det ikke konstateres varemerkeinngrep (og bruken må evt. vurderes etter andre nasjonale regler, som markedsføringsretten). Hensyn til sunn og lojal konkurranse står sterkt i slike tilfeller, og EU-domstolen har lagt særlig vekt på at praksisen gir internettforbrukere et bredere spekter av tilbud av de aktuelle tjenestene gjennom alternativer til varemerket de søker på.

I varemerkerettslig sammenheng er det også verdt å nevne at Oslo tingrett før jul avsa dom i saken mellom Norgesgjerdet AS og Kystgjerde AS (19-192181TVI-OTIR/06). Her ble både annonser hvor varemerket ble, og ikke ble benyttet, ansett å utgjøre varemerkeinngrep, noe som er utfordrende å forene med avgjørelsene fra EU-domstolen. Avgjørelsen er anket og ankeforhandlingen berammet 10. – 12 november 2021.

Med dette som bakteppe er spørsmålet i Bank Norwegian-saken om praksisen med kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord er i strid med god forretningsskikk. Foruten påstand om forvekslingsfare har det i denne sammenhengen vært fremholdt at praksisen fører til svært høye priser for å komme høyt opp i søkemotorer ved søk på eget varemerke, noe som angivelig favoriserer store og ressurssterke aktører. Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU) har i en rekke uttalelser (bl.a. i 12/2012 Teppeabo, 6/2017 Bank Norwegian (omtalt av IP-trollet her), 10/2018 Kondo­meriet og senest i 10/2020 Netpower) kommet til at denne praksisen er i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25, som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk. Markedsføringslovens regler har ikke vært gjenstand for tilsvarende harmonisering på europeisk nivå som varemerkeretten, og generalklausulen tar dessuten sikte på en mer skjønnsmessig vurdering av både subjektive og objektive elementer i saken. Begrunnelsen for NKUs avgjørelser har vært at praksisen utgjør en form for snylting på varemerkene, som både medfører forvekslingsfare og svært høye priser for varemerkeinnehavere dersom de ønsker å komme øverst blant treffene for søkeordene.

Skjermbilde fra søk på "ikano bank" (Google). Eksempel på betalt treff markert med rødt,
organiske treff markert med grønt.

Lagmannsrettens avgjørelse

Lagmannsretten konkluderte i likhet med tingretten at Bank Norwegians praksis ikke utgjør en handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. For lagmannsretten var det imidlertid den visuelle utformingen av annonsene på forskjellige enheter som PC, nettbrett og mobil som ble gjenstand for vurdering, ikke selve teksten i annonsene.

I avgjørelsen drøfter lagmannsretten først EU-domstolens avgjørelse i Interflora og hvilken betydning dette får for bruken av generalklausulen i markedsføringsloven § 25 i det konkrete tilfellet. Etter lagmannsrettens vurdering må en i norsk rett være forsiktig med å anvende den skjønnsmessige generalklausulen hvor forholdet ikke rammes av spesiallovgivningen. Dette utgangspunktet oppstiller et nokså snevert anvendelsesområde for generalklausulen når forholdet ligger i kjernen av de tilfellene reglene om varemerkeinngrep tar sikte på å regulere. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til EU-domstolens uttalelser om at praksisen både promoterer sunn og lojal konkurranse (ved at forbrukerne blir informert om andre tilsvarende tjenester fra andre tilbydere), og at den i seg selv ikke kan anses å medføre forvekslingsfare hos den gjennomsnittlige internettbrukeren (fordi denne evner å skille mellom betalte og organiske treff).

Med dette utgangspunktet går lagmannsretten videre og ser på hvilket rom det er for å anvende generalklausulen i det konkrete tilfellet. Selv om lagmannsretten uttaler at praksisen innebærer en form for snylting, så er graden av denne ikke sterk nok til å være i strid med god forretningsskikk. Lagmannsretten viser i denne sammenheng også til at NKUs faste praksis i tilsvarende saker ikke har vært grundig nok begrunnet, særlig når det gjelder avveiningen mot hensyn til lojal og sunn konkurranse i varemerkeretten som EU-domstolen har gitt anvisning på i lignende saker (Interflora m.fl.). Uttalelsene fra NKU ble derfor ikke tillagt avgjørende betydning i saken.

Lagmannsretten konkluderte deretter med at Bank Norwegians praksis ikke er i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

Ikano Bank, Komplett Bank og Monobank har anket avgjørelsen til Høyesterett.

Immaterialrettstrollets bemerkninger

Dette immaterialrettstrollet har tidligere uttalt seg kritisk til tingrettens avgjørelse i denne saken, blant annet fordi tingretten så ut til å legge for mye vekt på varemerkerettslige elementer ved den konkrete vurderingen etter markedsføringsloven § 25.

Etter dette trollets oppfatning er lagmannsrettens avgjørelse mer balansert når det gjelder avveiningen mellom de varemerkerettslige elementene og de øvrige (subjektive) elementene som vurderingen etter markedsføringsloven § 25 legger opp til. Likevel mener undertegnede at også lagmannsretten tilsynelatende mister enkelte av disse tilleggselementene av syne, særlig det fortrengende ved at en (stor eller ressurssterk) konkurrent kan sørge for at kostnadene for bruk av egne kjennetegn ved kanskje den viktigste markedsføringskanalen blir svært høye. Betydningen av dette elementet tilsier også etter dette immaterialrettstrollets syn et større nedslagsfelt for markedsføringsloven § 25 (ved siden av varemerkerettslige regler) enn det lagmannsretten tilsynelatende utleder i sin avgjørelse. Det er ikke noe vilkår om forvekslingsfare etter markedsføringsloven § 25. Det kan også fremdeles stilles spørsmål ved om det legges vel mye i den gjennomsnittlige internettforbrukerens oppmerksomhetsnivå.

Avgjørelsen illustrerer i det minste at det er vanskelig å trekke opp klare grenser mellom varemerkeretten og markedsføringsretten. Selv om lagmannsretten tilsynelatende kun var i tvil når det gjaldt den visuelle utformingen av annonsene på mobil (ikke PC og nettbrett), tror dette immaterialrettstrollet at avgjørelsen i det minste vil kunne etterlate en viss tvil. Foruten det som er nevnt ovenfor er også lagmannsrettens karakteristikk av Bank Norwegians praksis som «snylting» noe uklar. Ettersom snylting ligger i kjernen av det som er ment å rammes av markedsføringslovens bestemmelser fremstår denne begrepsbruken litt underlig når praksisen ikke fører til fellelse.