Sent, men godt kommer vår siste gjennomgang av immaterialrettsåret som gikk – gjennomgangen av opphavsrettsåret 2020. Om du ikke allerede har gjort det, bør du også lese våre oppsummeringer av markedsføringsrett, kjennetegnsrett og designrett og patentrett.
Norsk og europeisk lovgivning
 |
| Theodor Kittelsen - "Soria Moria" |
Da ny åndsverklov trådte i kraft 1. juli 2018 var dette uten ny forskrift. På denne siden av årsskiftet (17.3.21) sendte Kulturdepartementet ny forskrift til åndsverkloven på høring. Høringsfrist er 25.5.21.
EU-kommisjonen la 15.12.21 frem forslag til forordning om et indre marked for digitale tjenester (Digital Services Act). Forslaget følger opp forslaget til Digital Markets act, og innebærer blant annet en revisjon av e-handelsdirektivets regler om ansvarsfritak.
Rundt om i Europa fortsetter gjennomføringen av digitalmarkedsdirektivet. Frist for gjennomføring er satt til 7.6.2021 men det er vel allerede gitt at dette er en frist som kommer til å bli oversittet. Dette henger ikke bare sammen med kompleksiteten i gjennomføringen av direktivet, særlig artikkel 17 om platformansvar. Det har også sammenheng med sak C-401/19, hvor Polens har anlagt søksmål mot EU-parlamentet og EU-kommisjonen knyttet til gyldigheten av artikkel 17.
Norsk praksis
Praksis om opphavsrett fra norske domstoler i 2020 har vært begrenset. Det er imidlertid avsagt to avgjørelser av interesse.
VG publiserte fra februar 2020 en rekke artikler om advokatfirmaet Rogstad, blant annet knyttet til firmaets eierstruktur og store utgifter til tolking (se oversikt her). I flere av disse artiklene ble det brukt portrettbilder av advokater i firmaet hentet fra firmaets hjemmeside. VG påberopte seg sitatretten i åvl. § 29 som grunnlag for gjengivelse av bildene.
Oslo tingrett la til grunn at gjengivelsen av bildene måtte anses som sitater i samsvar med «god skikk», jf. åvl. § 29. Dette begrunnes i at bildene inngikk i et forsvarlig journalistisk arbeid av offentlig interesse, og at gjengivelsen av bildene ikke gikk lenger enn formålet med artiklene tilsa.
Forholdet til åvl. § 36, som gir anledning til gjengivelse av åndsverk i forbindelse med «dagshending», drøftes ikke, ut over en bemerkning om at bildene også kunne ha vært gjengitt etter § 36 andre ledd, som gir rett til gjengivelse av kunstverk og fotografier som «har tilknytning til [en dagshending]». Fordi sitat av bilder ofte forutsetter gjengivelse av hele eller vesentlige deler av verket, vil slik gjengivelse ofte være i strid med god skikk (se Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 127). Sitatretten til bilder har derfor tradisjonelt ansett å være ganske begrenset. Dette er derfor et forhold som burde ha vært drøftet.
Det er på ingen måte gitt at dette burde ført til et annet resultat. Det setter imidlertid fingeren på det faktum at fribruksregelen i § 36 første ledd er ganske begrenset, fordi den krever at verket «inngår» i dagshendingen. (Militærrapportene i C-469/17 Funke Medien, ville for eksempel neppe kunne gjengis med grunnlag i åvl. § 36 første ledd, fordi de bare dokumenterer en dagshending, se Prop 104 L (2016-2017) s. 147.) Dette gjør at man i større grad må gripe til sitatretten i § 29 der ytringsfrihetshensyn tilsier rett til vederlagsfri gjengivelse.
En annen sak, som har gått runden i Immaterialrettstrollets årsoppsummeringer denne våren, er den såkalte Retriever-saken mellom Dagens Næringsliv (DN) og Retriever Norge AS (Retriever) (se markedsføringsrettsoppsummeringen for mer om sakens bakgrunn). DN serverte retten et koldtbord av rettslige anførsler. For det første om referatene innebar opphavsrettsinngrep i artiklene som ble refererte, for det andre om referatene innebar inngrep i DNs databasevern, for det tredje om bruk av utdrag fra DN i medieanalyserapporter kunne begrunnes i sitatretten, for det fjerde om bruk av DNs logo etc. innbar et varemerkeinngrep, for det femte at bruken innebar brudd på flere eldre avtaler og for det sjette at bruken innebar en overtredelse av mfl. § 25. (Se om den varemerkerettslige anførselen her og de markedsføringsrettslige anførslene her).
Tingretten ga Retriever medhold i de opphavsrettslige, den varemerkerettslige og den avtalerettslige anførselen, men fant likevel at Retrievers opptreden samlet sett innebar en overtredelse av mfl. § 25. Det er forholdvis lett å forstå at innkjøp av papirutgaver av DN og skriving av sammendrag fra artikler fra disse, ikke innebar et inngrep i DNs databaserett og at lenker til artikler som ligger åpent tilgjengelig på nett ikke innebærer opphavsrettsinngrep. Slik faktum gjengis i dommen, er det heller ikke vanskelig å forstå at tingretten konkluderer som den gjør i spørsmålet om referatene utgjør opphavsrettsinngrep.
Derimot er det vanskeligere å få grep på opphavsrettens plass i tingrettens argumentasjon knyttet til markedsføringsloven § 25, hvor det at Retrievers virksomhet bevisst har lagt seg nært inn mot DNs opphavsrett blir et argument for krenkelse av § 25.
Europeisk praksis
Selv om EU-domstolen i året som gikk ikke har avsagt dom i en troika av saker i storkammer, har domstolen likevel ikke ligget på latsiden på opphavsrettsområdet.
 |
| Bromptons sammenleggbare sykkel |
Bakgrunnen for C-833/18 Brompton Bicycle var sykkelprodusenten Bromptons sammenleggbare sykkel. Funksjonen som muliggjorde dette var opprinnelig patentert, men patentet hadde utløpt. En annen produsent - Get2Get – begynte å produsere lignende sammenleggbare sykler. Brompton gikk til sak og anførte at Get2Gets sykkel innebar et inngrep i opphavsretten til Bromptons sykkel.
For EU-domstolen var spørsmålet om og i så fall hvilke forutsetninger som må være oppfylt for at en form som er nødvendig for å oppnå et teknisk resultat kan opphavsrettsbeskyttes. EU-domstolen la til grunn at opphavsrettsbeskyttelse for delvis funksjonelt betingede produkter ikke var utelukket, forutsatt at produktet er originalt. Dette innebærer at opphavsrettsbeskyttelse for funksjonelle frembringelser ikke er utelukket. Funksjonaliteten vil imidlertid begrense frembringers mulighet til å gjøre kreative valg, og gjøre det vanskeligere å oppfylle kravet til originalitet. I enkelte tilfeller vil utformingen i så stor grad være bestemt av tekniske hensyn at det ikke er plass for kreative valg, slik at ideen og uttrykket blir sammenfallende (se avsnitt 31, hvor EU-domstolen gir uttrykk for en form for «merger doctrine»). EU-domstolens følger med dette opp det som er lagt til grunn i flere tidligere avgjørelser, senest i C-683/17 Cofemel.
Den nasjonale domstolen hadde bemerket at EU-domstolen i C‑395/16 Doceram (omtalt av IP-trollet her), hadde lagt til grunn at det ved vurderingen av om et design kunne registreres til tross for sin tekniske funksjon, skulle legges vekt på om den tekniske funksjonen kunne oppnås gjennom en annen utforming. Det ble derfor stilt spørsmål om en tilsvarende tilnærming kunne ha betydning for opphavsrettsvernet til funksjonelle utforminger.
EU-domstolen kommenterer ikke dette direkte, men avviser i praksis denne tilnærmingen gjennom sin tilnærming hvor en teknisk funksjon begrenser frembringers valgmuligheter. For funksjonelle design har det etter C‑395/16 Doceram betydning om en teknisk funksjon kan oppnås på andre måter, fordi utformingen da ikke nødvendigvis «bare» er bestemt av en teknisk funksjon, jf. designdirektivet artikkel 7 nr. 1 (dsl. § 8. nr. 1). For opphavsrettsbeskyttelsen er derimot muligheten til å oppnå det samme gjennom en annen utforming uten betydning, fordi den utformingen frembringer selv har valgt uansett vil begrense hans egne valgmuligheter.
C-753/18 Fleetmanager omhandlet spørsmålet om utleie av leiebiler med radio innebar en tilgjengeliggjøring til allmennheten av opphavsrettsbeskyttet musikk som leier av bilen kunne få tilgang til ved å bruke radioen. Spørsmålet er ikke ukjent i Norge, hvor Borgarting lagmannsrett i 2014 kom til at slik utleie ikke kunne anses som fremføring etter åvl. 1961 § 45b, jf. § 2.
 |
| Leiebil? |
EU-domstolen kom på samme måte til at bilutleie ikke innebar en overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og utleiedirektivet artikkel 8 nr. 1. Dette begrunnes i at den rene tilrådighetsstillelse av fysiske midler som muliggjør overføring, etter fortalen til infosoc-direktivet punkt 27 i seg selv ikke anses som en overføring (avsnitt 33), og at utleie av biler bare kan anses som en slik tilrådighetsstillelse (avsnitt 34). Det var da ikke nødvendig å ta stilling til om utleien innebar overføring til en «allmennhet» (avsnitt 38).
På den annen side vil det være tilfeller hvor man ganske bevisst har gitt tilgang til utstyr som muliggjør overføring av verk, men hvor man vil vike tilbake for å kalle det en overføring til allmennheten. De norske forarbeidene nevner for eksempel at det å gi allmennheten tilgang til en datamaskin som gir tilgang til internett på et offentlig bibliotek, ikke innebærer en overføring av alle verk på internett. Spørsmålet er om man i stedet må vurdere brukers bevissthet i relasjon til å gi mottaker verkstilgang, og hvorvidt dette er et hovedformål eller bare en underordnet følge. Et moment her bør, i samsvar med EU-domstolens øvrige praksis, være om virksomheten har profittformål, og viktigere, i hvilken grad dette profittformålet knyter seg til verksformidlingen
I dette perspektivet vil det å gi pubgjester og pasienter på et rehabiliteringssenter tilgang til fotballkamper og andre TV-sendinger, anses som overføringer til allmennheten, mens det å gi leier av en leiebil og besøkende på et bibliotek tilgang til en bil med radio og en datamaskin med tilgang til internett, ikke gjør det.
C-637/19 BY omhandlet spørsmålet om sending av et opphavsrettsbeskyttet fotografi per post og e-post som bevis i en sivil sak for domstolene, innebar spredning og overføring til «allmennheten».
EU-domstolen la som i sin tidligere praksis til grunn at tilgjengeliggjøring skjer til en «allmennhet» når den skjer til et betydelig, ubestemt antall mottakere. På bakgrunn av dette ble tilgjengeliggjøring i forbindelse med en sivil rettsak, som i den foreliggende saken, ansett å skje til en klart definert lukket krets av personer, ikke til et ubestemt antall potensielle mottakere. Tilgjengeliggjøring til domstolen og andre parter i saken ble derfor ikke ansett som en tilgjengeliggjøring til «allmennheten».
EU-domstolen tok med dette ikke stilling til det særdeles interessante spørsmålet om hva som utgjør en «allmennhet» skal vurderes annerledes for spredning etter infosocdirektivet artikkel 4 enn for overføring etter artikkel 3 nr. 1. I norsk rett har det vært argumentert for at det bør stilles strengere krav til hva som anses som en «allmennhet» der mottaker gis en mer varig verkstilgang, for eksempel ved spredning av fysiske eksemplarer. Dette bør være et standpunkt som kan opprettholdes inntil EU-domstolen eventuelt gir uttrykk for noe annet.
Flere interessante saker forventes avgjort inneværende år. EU-domstolen har allerede avgjort C-392/19 VG Bild-Kunst. Det ble her lagt til grunn at inline-lenking til (embedding av) bilder som er lagt ut med tekniske begrensninger for å hindre slik lenking, innebærer opphavsrettsinngrep, selv om bildene er lagt ut med rettighetshaver samtykke.
Forente saker C‑682/18 og C‑683/18 YouTube og Cyando omhandler spørsmålet om YouTube foretar en selvstendig overføring til allmennheten etter infosoc-direktivet artikkel 3 når de legger til rette for brukernes opplasting på sin plattform. Spørsmålet er særlig interessant i relasjon til gjennomføringen av digitalmarkedsdirektivet artikkel 17, som regulerer dette spørsmålet: Dersom spørsmålet besvares benektende, kan artikkel 17 ikke anses som en kodifisering av gjeldende rett, men som en ny lex specialis regulering av innholdsplattformer. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet benektende.
C-13/20 Top System omhandler spørsmålet om rett til dekompilering av datamaskinprogrammer for å rette feil i programmet. Programvaredirektivet artikkel 6 gir rett til dekompilering, men bare for å oppnå funksjonelt samvirke med andre programmer. Spørsmålet som er stilt til EU-domstolen er om en rett til dekompilering for å rette feil likevel kan utledes av direktivets artikkel 5. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet bekreftende.
Og sist, men ikke minst, C-597/19 Mircom, hvor spørsmålet er om «seeding» av torrentfiler som muliggjøre nedlasting av opphavsrettsbeskyttet materiale innebærer en overføring til allmennheten. Generaladvokaten har i sin anbefaling besvart spørsmålet bekreftende.
Ymist anna
 |
| "Fiskerne" på Y-blokka før riving Foto: Helge Høifødt - CC BY-SA |
"I trettende time" fremmet arvingene etter arkitekten Erling Viksjø og kunstneren Carl Nesjar søksmål mot staten for å hindre riving av Y-blokka. Det ble anført at de to hadde medopphavsrett til frisene «Fiskerne» og «Måken», og at riving ville innebære en krenkelse av denne opphavsretten.
Y-blokka ble imidlertid revet, og «Fiskerne» og «Måken» ble skåret ned og satt på lager for å stilles ut på nytt i et nytt regjeringskvartal. Søksmålet går så vidt dette immaterialrettstrollet forstår, imidlertid videre.
Det er ikke oppgitt hva de opphavsrettslige anførslene nærmere består i. Men trolig kan det være at utstilling på et annet sted enn som del av den opprinnelige Y-blokka, innebærer ny tilgjengeliggjøring som trenger samtykke og at utstilling på et nytt sted innebærer en krenkelse av respekten for verket etter åvl. § 5.
Staten har tidligere tilsynelatende lagt til grunn at det bare er Picasso som har opphavsrett til frisene. Selv om det nok kan argumenteres for at «Fiskerne» og «Måken» ikke er en del av et fellesverk med Y-blokka som sådan, slik at arkitekten Erling Viksjø ikke har medopphavsrett, er det nok vanskeligere å argumentere for at kunstneren Carl Nesjar ikke har slik medopphavsrett.
Så vil det vise seg om frisene blir stående på lager eller blir utstilt som en del av et nytt regjeringskvartal.
Koronapandemien og påfølgende økt forekomst av digital undervisning, har vekket diskusjonen universitets- og høyskoleansattes opphavsrett til live igjen. Spørsmålet har ikke bare dreid seg om universitetenes og høyskolenes rett til å bruke ansattes forelesningsopptak, men også til rett til (gjen)bruk av undervisningsmateriale mer generelt. Diskusjonen knyttet seg til et forslag til endring av NTNUs retningslinjer om ansattes immaterialrettigheter, men det har også vært lignende saker også ved andre institusjoner. Av omtale av saken kan nevnes et utvalg av artikler fra Universitetsavisa (3.9.21, 3.9.21, 22.10.21) og en kommentar fra Olav Torvund i Khrono. Dette immaterialrettstrollet har selv deltatt i debatten, blant annet med en velplassert(?) metafor om uvøren bilkjøring.
