Borgarting lagmannsrett: Olav Thon ikke enerett til «Stortorvets Gjæstgiveri»

I en dom avsagt 23. mars 2021 (19-076871ASD-BORG/01) kom Borgarting lagmannsrett til at bruken av navnet «Stortorvet Gjestgiveri» på Hamar verken krenket varemerkerettigheter eller vern etter markedsføringsloven for Oslo-restauranten «Stortorvets Gjæstgiveri» som innehas av Olav Thon. Thon hadde anført at Hamar-restauranten både gjorde inngrep i registrert og innarbeidet varemerke etter varemerkeloven § 4, samt brudd på restaurantens vern etter markedsføringsloven §§ 30 og 25. Lagmannsretten delte seg i et flertall og et mindretall når det gjaldt spørsmålet om vernet for Olav Thons registrerte varemerke. Flertallet kom til at betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» verken hadde iboende særpreg eller var innarbeidet alene. I motsetning til tingrettens konklusjon forelå det etter lagmannsrettens flertalls syn heller ikke andre momenter som tilsa at Hamar-restauranten hadde handlet i strid med markedsføringslovens § 25, eller § 30.  

Norsk varemerkereg.nr. 300006
(Borgarting lagmannsrett)

De fleste av oss som bor eller arbeider i Oslo har nok i mer alminnelige tider vandret både sultne og tørste over Stortorvet på vei hjem fra jobb eller andre steder. Kanskje har du til og med kastet et lengselsfullt blikk mot plassens nordre hjørne og den gule bygningen som huser Olav Thons «Stortorvets Gjæstgiveri» og sett at restaurantens gjester allerede hadde kastet seg over middagstallerkenene. Oslo-restaurantens historie som serveringssted går tilbake til 1700-tallet, og det var først i 1978 Olav Thon kjøpte restauranten og gav den en kraftig ansiktsløftning. Etter mange års drift fikk Thon i 2018 også registrert et kombinerte varemerke for blant annet ulike restaurant- og serveringstjenester i klasse 43 (reg. nr. 300006).

Oslo-restauranten har også benyttet følgende logo i sin markedsføring:

Bildet er hentet fra lagmannsrettens avgjørelse.

 I 2015 etablerte selskapet Madriku AS og eieren Erik Jacobsen restauranten «Stortorvet Gjestgiveri» på Hamar. Hamar-restauranten benytter følgende logo i sin markedsføring (som for øvrig også ble varemerkesøkt):

Bildet er hentet fra lagmannsrettens avgjørelse.

Etter at innehaveren av Oslo-restauranten angivelig ble oppmerksom på noen feilbestillinger som følge av sammenblanding med Hamar-restauranten, saksøkte Olav Thon innehaveren av Stortorvet Gjestgiveri med påstand om varemerkeinngrep i rettigheter tilhørende Stortorvets Gjæstgiveri og krenkelse av deres vern etter markedsføringsloven. 

 

Tingretten var ikke enig med Thon i at det forelå inngrep i verken registrerte eller innarbeidede varemerkerettigheter, men kom til at Hamar-restaurantens bruk av navnet Stortorvet Gjestgiveri var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 (avgjørelsen omtalt av IP-trollet her). Innehaveren av Hamar-restauranten anket deretter avgjørelsen til lagmannsretten.

 

Borgarting lagmannsrett delte seg i et flertall og mindretall ved spørsmålet om inngrep i Olav Thons registrerte varemerke for Stortorvets Gjæstgiveri (reg. nr. 300006) etter varemerkeloven § 4 (1) bokstav a) og b). Ettersom restaurantnavnene og utformingen av disse er nokså like var spørsmålet om betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» og den visuelle utformingen av denne (slik den fremgår i det registrerte varemerket ovenfor) er særpreget. Flertallet pekte her på at det var snakk om et kombinert merke, og at det i hovedsak var restaurantens fasade og merkets figurative utforming som var vernet. Betegnelsen «Stortorvets Gjæstgiveri» og den visuelle utformingen av denne måtte anses uten særpreg, ettersom den var beskrivende for serveringssteder som ligger ved en slik plass, og derfor ikke er beskyttet. Mindretallet pekte på at kravet til særpreg er lavt, og at den gammeldagse måten å skrive Stortorvets Gjæstgiveri på i gotisk skrift, oppfylte minimumskravet til særpreg.

 

Lagmannsrettens flertall vurderte deretter om betegnelsen STORTORVETS GJÆSTGIVERI var innarbeidet som Olav Thons varemerke etter varemerkeloven § 3 (3)  også for Hamar-regionen (slik dette IP-trollet leser avgjørelsen synes det som at flertallet lang på vei mener det foreligger innarbeidelse for Oslo). For lagmannsretten var det blant annet lagt frem en markedsføringsundersøkelse, men etter rettens oppfatning kunne denne ikke ilegges avgjørende betydning i retning av at den relevante omsetningskretsen oppfattet STORTORVETS GJÆSTGIVERI som et «særmerke» for Olav Thons restaurant. Etter flertallets syn forelå det heller ikke innarbeidelsesdokumentasjon utenfor Oslo som tilsier at betegnelsen var innarbeidet utenfor dette området, som for eksempel Hamar-regionen.

 

Når det gjaldt spørsmålet om bruken av restaurantnavnet Stortorvet Gjestgiveri krenket Stortorvets Gjæstgiveri sitt vern etter markedsføringsloven viste lagmannsrettens kort til at det ikke forelå tilleggsmomenter som tilsa at lovens §§ 30 eller 25 fikk anvendelse. Det ble i denne forbindelse særlig vist til at restaurantene holdt til i ulike deler av landet, og at kundegrunnlaget var ulikt.

 

Anken fra innehaveren av Hamar-restauranten Stortorvet Gjestgiveri ble dermed tatt til følge, og Olav Thon ble også dømt til å betale motpartens sakskostnader for begge instanser. Etter dette IP-trollets syn er saken interessant varemerkerettslig fordi den omhandler et merke som, uavhengig av om en følger lagmannsrettens flertall eller mindretalls syn, befinner seg på den nedre delen av særpregsskalaen. Avgjørelsen viser at det for stedsangivende merker som kan sies å være av mer generisk karakter (dvs. ikke stedsbestemte som for eksempel Oslo) skal lite til for at merket oppfattes som beskrivende (uten særpreg). Innehavere av virksomheter med et slikt generisk stedsnavn må derfor anses å ta en bevist risiko når det gjelder registrerbarheten av slike betegnelser som varemerker, og håndhevelsen av slike betegnelser etter andre relevante regler, til tross for innarbeidelse i sin egen region over generasjoner.