Huldrapodden er tilgjengelig i Apple podcasts, Spotify og Podbean.
Høyesterett avsa 14. desember dom i den kjente navnestriden om Hamar-restauranten "Stortorvet Gjestgiveri" sin bruk av navnet sitt (HR-2021-2480-A). Olav Thon, eier av "Stortorvets Gjæstgiveri" i Oslo, anførte at bruken krenket hans enerett etter varemerkeloven § 4, og at bruken dessuten var i strid med markedsføringsloven § 30 og § 25. En enstemmig Høyesterett mente derimot at Hamar-restaurantens navnebruk verken utgjorde en krenkelse etter varemerkeloven, eller var i strid med markedsføringsloven. Frida Stang (advokatfullmektig, Selmer) har omtalt avgjørelsen for IP-trollet.
"Stortorvets Gjæstgiveri" har vært et serveringssted i Oslo sentrum helt siden tidlig 1700-tallet. I 1978 ble stedet kjøpt opp av Olav Thon, som siden har driftet restauranten.
 |
| Hamar-restaurantens logo. Kilde: Høyesterett |
Våren 2018 ble Thon gjort oppmerksom på Hamar-restaurantens lignende navn gjennom enkelte feilbestillinger gjort av kunder. Thon reagerte med å søke registrert følgende varemerke under kategorien kombinert figurmerke i klasse 43 (registreringsnummer 300006):
 |
| Oslo-restaurantens varemerke reg.nr. 300006 |
Den første overordnede problemstillingen for Høyesterett var om Thons registrerte varemerke også ga en enerett til enkelte deler av merket, nærmere bestemttil selve navnet «Stortorvets Gjæstgiveri» i en gotisk font. Spørsmålet for retten var om navnet "Stortorvets Gjæstgiveri" og dets visuelle utforming hadde tilstrekkelig særpreg og/eller om merket var rent beskrivende for den aktuelle varen eller tjenesten, jf. varemerkeloven § 14, jf. § 5.
Høyesterett understreker at det er snakk om to selvstendige vilkår, men at vurderingene glir lett inn i hverandre – et rent beskrivende kjennetegn vil naturligvis heller ikke ha særpreg. Retten kommer til at selve ordsammenstillingen angir tjenestens art og geografiske lokasjon. Navnet "Stortovets Gjæstgiveri" var isolert sett rent beskrivende og uten særpreg.
Høyesterett vurderer så om merket likevel kunne registreres særskilt ut fra en helhetsbedømmelse av om det grafiske elementet med gammeldags, gotisk skrifttype ga det beskrivende navnet tilstrekkelig særpreg.
Med henvisning til Postkantoor (Case C-383/99) konkluderes det med at det har ingen betydning at det finnes vanligere og mer moderne begreper for betegnelsen "gjestgiveri". Det kunne heller ikke konstateres at utformingen var egnet til å avlede omsetningskretsens oppmerksomhet fra ordenes meningsinnhold. De visuelle elementene med det gammeldagse preget og gotiske skrifttypen var verken å anse som original eller spesielt iøynefallende. Den umiddelbare forståelsen av referansen til et serveringssted ble etter rettens mening ikke fortrengt på grunn av den visuelle utformingen.
Det neste spørsmålet var hvorvidt Thon hadde vern for denne navnet og dets visuelle utforming gjennom innarbeidelse. Et beskrivende merke som ikke kan få vern ved registrering, kan oppnå vern ved såkalt distinktivitet gjennom bruk. Høyesterett understreker at det skal mye til, og utleder de sentrale vurderingsmomentene fra EU-avgjørelsene C-108/97 og C-109/97 (Chiemsee).
Som serveringssted i Oslo forelå det etter Høyesteretts syn en langvarig, eksklusiv bruk som tilsa at merket var godt kjent som noens særlige kjennetegn. Dette rakk derimot ikke lenger enn å ha oppnådd innarbeidelsesvern i Oslo-området, og det var rimelig klart at merket ikke var innarbeidet på landsbasis (som Oslo-innflytter fra Trondheim er det for meg personlig nok så lett å si seg enig i denne forståelsen). Det var heller ikke mulig å dokumentere noe særskilt innarbeidelsesvern for Hamar-området. Med vekt på den relativt høye terskelen for å oppnå distinktivitet gjennom bruk var det for Høyesterett klart at Thon heller ikke hadde oppnådd vern for merket ved innarbeidelse.
Utgjør bruken et brudd på markedsføringslovens regler?
Et særlig interessant spørsmål Høyesterett tar stilling til i avgjørelsen er hvilken rolle markedsføringslovens regler har ved siden av varemerkeloven i situasjoner hvor det ikke foreligger varemerkeinngrep. Både saken om Stortorvet Gjestgiveri og Bank Norwegian-saken (HR-2021-2479-A) avsagt av Høyesterett samme dag) omhandler denne overordnede problemstillingen.
Høyesterett nøyer seg her med å vise til slutningen i Bank Norwegian avsnitt 79 om at markedsføringsloven fungerer som et supplement til varemerkeloven, og dette vil først og fremst være aktuelt der det foreligger elementer i saken som ellers ikke fanges opp av spesialbestemmelsen.
Høyesterett går så videre til å drøfte om det foreligger brudd på etterligningsvernet i § 30. Retten presiserer at de ikke finner det nødvendig å ta stilling til om det er en "etterligning" i lovens forstand. Det nevnes likevel at restaurantene ligger i ulike byer og har ulike kundegrupper. Videre hadde Madriku i sin logo presisert stedsnavnet "HAMAR" og oppføringstiden "ETBL. 2015", og kunne slik sett ikke sies å ha vært årsak til noen forvekslingsfare. Det avgjørende for Høyesterett var at det ikke er snakk om en urimelig utnyttelse av Thons innsats eller resultater. I avsnitt 65 fremheves det at et rent beskrivende kjennetegn fritt kan benyttes av alle, og minner om friholdelsesbehovet. Det var for øvrig ingen holdepunkter for at Madriku hadde noe ønske om å snylte på Thons restaurant.
Når det ikke var å anse som et brudd på § 30 konkluderer Høyesterett med at forholdet heller ikke er i strid med generalklausulen om god forretningsskikk i § 25.
Som mindretallet i lagmannsretten peker på, så har kravet til særpreg tidligere vært satt forholdsvis lavt, jf. bl.a. God Morgen-avgjørelsen i Rt-2002-391. Med Stortorvet Gjestgiveri kan det synes som denne terskelen er hevet for kjennetegn som angir geografisk plassering og/eller tjenestens art, i hvert fall for denne typen stedsangivende kjennetegn av mer generisk karakter (Stortorvet, Theatercafeen etc.). Vurderingstemaet skiller seg også noe fra lagmannsrettens avgjørelse i Santa Cruz (LB-2020-1536-20), hvor kjennetegnet hadde vern ved registrering bl.a. som følge av at omsetningskretsen ikke anså stedsangivelsen som en forbindelse til stedet Santa Cruz. Ordenes faktiske betydning fremstår å ha mer tyngde i Stortorvet Gjestgiveri, og hvorvidt omsetningskretsen forbinder navnet med Thons restaurant eller ikke blir først sentralt ved spørsmålet om innarbeidelsesvern.
Det er heller ikke så lett å lese ut fra avgjørelsen hva som kan sies å utgjøre tilstrekkelig distinktivitet uten å være i kombinasjon med et figurmerke (slik som Thons registrerte varemerke). Så lenge kjennetegnet ikke "fortrenge[r] den umiddelbare forståelsen av referansen" til det beskrivelsen retter seg mot, vil det være krevende å oppnå varemerkebeskyttelse ved registrering. Såfremt det er mulig å enkelt lese innholdet som en referanse til noe beskrivende, kan ikke merket registreres.
Et annet interessant poeng Høyesterett legger til grunn er at det har ingen betydning for registreringsadgangen at det finnes "vanligere og mer modere begreper" for den samme varen eller tjenesten. Uttalelsen er gitt med henvisning til Postkantoor (Case C-383/99) avsnitt 57. Slik dette gjestetrollet leser Postakantoor, så er det avgjørende hvorvidt betegnelsen relaterer seg til en karakteristikk av de aktuelle varer og tjenester for omsetningskretsen, uavhengig av om det finnes alternative betegnelser. Postakantoor er ikke nødvendigvis til hinder for at et dersom et uttrykk er så umoderne, eller så lite brukt, at det ikke lenger er en alminnelig referanse til en vare eller tjeneste, så vil det kunne gå klar for registreringshindringen. Uttalelsen fra Høyesterett gir derimot ikke samme rom for å skulle vurdere om en betegnelse er så spesiell, at det likevel kan gi grunnlag for varemerkerettslig vern – det har rett og slett ingen betydning hvorvidt et begrep faktisk benyttes, så lenge det etter ordboken kan sies å være det.
Et tredje aspekt verdt å merke seg er hvilken rolle markedsføringsloven § 30 har som et supplement til varemerkeloven. Høyesterett synes å konkludere med at det uansett ikke vil være en urimelig utnyttelse når det er snakk om en rent beskrivende betegnelse (det er for så vidt også interessant å merke seg hvordan friholdelsesbehovet – et klassisk varemerkerettslig begrep – har direkte betydning for utnyttelsesvurderingen etter markedsføringsloven). Man kan altså ikke "urimelig utnytte" et navn og/eller logo som er av slik deskriptiv karakter at det ikke har vern etter varemerkeloven. Sammen med Bank Norwegian-saken synes det nå helt klart at markedsføringslovens bestemmelser har en supplerende funksjon til varemerkeloven. Når den varemerkerettslige vurderingen har så stor plass også i vurderingen etter markedsføringsloven synes dette rommet derimot å være svært snevert. Vi har fortsatt til gode å se et konkret eksempel på hvilken situasjon som vil utgjøre et brudd på markedsføringsloven uten å være et brudd på spesialbestemmelsene i varemerkeloven.
Høyesterett foretar en noe grundigere vurdering enn lagmannsretten i sin avgjørelse. Resultatet bygger derimot i det store og hele på de samme betraktningene, og det kan stilles spørsmål ved hvorfor anken i det hele tatt ble sluppet inn. Dette gjestetrollet støtter likevel Høyesterett i resultatet, så ingenting er vel så ille at det ikke er godt for noe.
Borgarting lagmannsrett har avsagt dom i saken om det kombinerte merket "MULTI-GYN". I motsetning til Patentstyret, Klagenemnda for industrielle rettigheter og Oslo tingrett kom Borgarting lagmannsrett til at det kombinerte merket "MULTI-GYN" hadde særpreg og dermed var registrerbart.
Sakens bakgrunn
BioClin BV er et nederlandsk selskap som benytter merket "MULTI-GYN" for sin serie med intimpleieprodukter for kvinner. Varemerket er et kombinert varemerke, ved at det både innehar tekst- og figurative elementer.
Varemerkesøknaden ble inngitt for følgende vareklasser og varer:
Klasse 3: Såper; bad- og dusjpreparater; kosmetikk; kosmetiske kremer, geléer og lotions; ikke-medisinske kremer, geléer og lotions; deodoranter; kosmetiske produkter for personlig hygiene; kosmetiske produkter til intimpleie; rense- og vaskemidler til intimpleie.
Klasse 5: Preparater for farmasøytisk og medisinsk bruk, også for behandling av gyne­kologiske lidelser; homøopatiske og fytoterapeutiske medisiner; hygieniske og desinfiserende produkter; bandasjeringsmaterialer; femininhygieneprodukter; hygieniske preparater for medisinsk bruk; hygieniske preparater for personlig hygiene; vaginale rensemidler; vaginale smøremidler; vaginale vaskemidler; vaginale fuktighetskremer; vaginale antisoppmidler
Både Patentstyret, KFIR og Oslo tingrett kom til at merket var beskrivende for den type produkter de er søkt registrert for og at merket manglet særpreg. Merket ble derfor nektet registrert. BioClin anket saken videre til Borgarting lagmannsrett.
Lagmannsrettens vurdering
Spørsmålet som lagmannsretten tok stilling til var om vilkårene for registrering i varemerkeloven § 14 første og andre ledd var oppfylt. Dette innebærer at retten måtte vurdere i) om varemerket må anses beskrivende og ii) om varemerket har nødvendig særpreg. Begge vilkår utgjør to separate vilkår for at et merke skal kunne registreres. De har likevel en nær innbyrdes sammenheng, og dersom et merke er beskrivende vil det anses for å mangle det nødvendige iboende særpreg, jf. C-363/99 (Postkantoor).
Er det kombinerte merket "MULTI-GYN" beskrivende?
Lagmannsretten foretar en grundig gjennomgang av det rettslige utgangspunktet for forbudet mot beskrivende varemerket. Med henvisning til forarbeidene vises det til at det er varemerkets helhetsinntrykk som er avgjørende, men at en vurdering av helhetsinntrykket også forutsetter en analyse av de enkeltelementene som inngår i helheten. For kombinerte merker må også det figurative elementet tas i betraktning. Forbudet mot beskrivende varemerker omfatter også ord som ikke tidligere er tatt i bruk og det er dermed ikke avgjørende at "MULTI-GYN" ikke tidligere har blitt benyttet til å beskrive de aktuelle varene.
Et særlig interessant spørsmål i saken er hvor tydelig det beskrivende meningsinnholdet må fremkomme for at det skal være til hinder for registrering. Med henvisning til T-19/04 Paperlab gjengitt i KFIR, og EUIPOs retningslinjer legger lagmannsretten til grunn at forbudet mot beskrivende varemerker "kun rammer beskrivelser som er tilstrekkelig direkte, spesifikke, og konkrete, og som gjennomsnittsforbrukeren umiddelbart og uten nærmere tankevirksomhet vil oppfatte som nettopp beskrivelser". Det må dermed skilles mellom beskrivende varemerker og suggestive varemerker, hvor sistnevnte ikke anses beskrivende selv om de henspiller på egenskaper ved varen eller varens art. Suggestive varemerker kan registreres.
I den konkrete vurderingen av det kombinerte merket "MULTI-GYN" vurderer lagmannsretten først begrepet "Multi" og betegner det som et alminnelig brukt prefiks, som kan bety "flere" eller "mange". Selv om begrepet i seg selv har beskrivende karakter finner lagmannsretten at det ikke direkte og umiddelbart er klart hva "multi-" konkret er ment å beskrive i relasjon til de aktuelle varene og at det kan oppfattes på flere ulike måter. Selv om oppfatningene kan være flertydelige, men likevel beskrivende, finner retten at det har betydning at hva som egentlig beskrives fremgår nokså utydelig.
Når det gjelder "Gyn" vektlegger retten at begrepet ikke er en brukt eller anerkjent forkortelse for gynekologi. Slutningen fra "Gyn" til "gynekologisk" eller "gynekologi" er ikke opplagt. I tillegg må det tas i betraktning at det er "MULTI-GYN" som skal vurderes, og ikke det ferdig tolkede "multi-gynekologi" eller "multi-gynekologisk". For sistnevnte viser retten til Rt. 1999 s. 641 (Superlek) hvor Høyesterett uttalte at ordet "superleke" åpenbart ikke ville være registrerbart. Videre, hvis man skulle trekke slutningen fra "Gyn" til "gynekologisk" er det heller ikke tydelig hvilken egenskap ved produktene som beskrives. Sistnevnte legger også lagmannsretten til grunn selv om man ser "Gyn" i sammenheng med det konkrete produktet. Allerede her må det kunne sies at retten gir en relativt tydelig antydning til at den anser merket som et suggestive varemerke.
Sett i sammenheng finner ikke lagmannsretten at tekstelementet "MULTI-GYN" som en helhet er beskrivende. Det bemerkes likevel at tekstelementet må anses som et grensetilfelle for hvilke tekstelementer som må anses som beskrivende.
Det figurative elementet i merket består av en stilisert kvinnekropp og et lilla fargeelement til venstre i merket. I tillegg er tekstelementene kursivert og satt vertikalt slik at disse elementene sammen utgjør selve merket.
Om helheten uttaler retten at selv om kvinnekroppen til en viss grad underbygger at "Gyn" peker på kvinne eller gynekologi gjør det ikke slutningen direkte og umiddelbar. Det vektlegges også at produktbeskrivelsen er for lite konkret og spesifikk, at kvinnefiguren ikke er en naturalistisk gjengivelse og heller ikke fremviser produkter eller dets egenskaper.
Etter en helhetsvurdering kommer lagmannsretten til at det kombinerte merket ikke er beskrivende.
Har det kombinerte merket "MULTI-GYN" nødvendig særpreg?
Ved lagmannsrettens vurdering av merkets særpreg uttales innledningsvis at tekstelementet "MULTI-GYN", vurdert isolert, mangler det nødvendige særpreg. Når merket som helhet vurderes finner lagmannsretten det imidlertid klart at kravet til særpreg er oppfylt.
I vurderingen vektlegger retten at trekkene i merket i kombinasjon gjør det lett gjenkjennelig og egnet til å skilles fra andres varemerker. Det vektlegges at kvinnekroppen er stilisert og ikke en naturtro fremstilling og at "figuren har en strek som er såpass karakteristisk at den i kombinasjon med varemerkets øvrige elementer gir merket en relativt høy grad av gjenkjennelighet". Etter lagmannsrettens oppfatning må merket anses som en nokså typisk logo.
På denne bakgrunn finner lagmannsretten at vilkårene for registrering av varemerket i varemerkeloven § 14 er oppfylt, og at KFIRs vedtak dermed kjennes ugyldig.
Immaterialrettstrollets bemerkninger
Lagmannsretten gjør en inndeling hvor den først drøfter om merket er beskrivende, deretter om det har nødvendig særpreg. I tingrettens avgjørelse drøftes distinktivitetsspørsmålet noe mer samlet, likevel slik at det først konstateres at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte "MULTI-GYN" som gynekologiske produkter som har flere bruksområder og at sammenstillingen av ordene dermed angir formålet og bruksområdet for varene. Tingretten vurderer ikke om det grafiske elementet er beskrivende i seg selv, men gjør det som en del av den helhetlige særpregsvurderingen. Spørsmålet tingretten vurderer er om det grafiske elementet tilfører merket det nødvendige særpreg. Forskjellen viser seg dermed ved at lagmannsrettens avgjørelse hva gjelder særpreg kan synes noe kortfattet i forhold til tingrettens vurdering.
I lagmannsrettens premisser fremgår ikke om det er gjort en vurdering av om det figurative elementet nettopp kan sies å forsterke/underbygge de ulike betydningene som kan utledes av "MULTI-GYN". Sistnevnte var av avgjørende betydning for at tingretten kom til at merket ikke var registrerbart. Særlig kunne en slik helhetsvurdering vært naturlig i forlengelsen av at lagmannsretten uttaler at "fremstillingen av kvinnekroppen er ikke spesielt original eller fantasifull". Et figurativt element som er lite originalt kan vel nettopp være egnet til å underbygge et tekstelement som anses som "et grensetilfelle". Slik dette immaterialrettstrollet leser avgjørelsen finner imidlertid lagmannsretten dette av mindre betydning all den tid "det stilles ikke krav til originalitet eller fantasi i varemerkeretten". Uttalelsen må vel også ses i sammenheng med at lagmannsretten fant at selve tekstelementet ikke var beskrivende fordi "tekstelementet i varemerket isolert sett beskriver produktene og deres egenskaper på en måte som er for indirekte, for lite spesifikk og for lite umiddelbar, til at det vurdert sett kan anses som beskrivende."
Uttalelsen om at stiliseringen av kvinnekroppen ikke er spesielt original eller fantasifull, men at dette heller ikke kreves, må vel også implisitt anses som en vurdering av friholdelsesbehovet ved merket som helhet. Lagmannsrettens uttalelse på dette punkt er utvilsomt riktig, men det er gode grunner for å ikke trekke resonnementet lengre enn hva lagmannsretten nettopp gjør her. Det er riktignok ikke krav om at varemerker må være fantasifulle for å kunne registreres, men det er neppe tvilsomt at jo mer fantasifullt og kreativt et varemerke er - desto svakere gjør behovet for friholdelse seg og desto enklere vil det være å skille merket fra andre merker. Velger man et tekstelement som ligger på grensen til å være beskrivende, vil det være en fordel (for registrerbarheten) å inkludere et figurativt element som i større grad er kreativt/fantasifullt.
Videre er det vanskelig å lese lagmannsrettens henvisning til at merket må anses som en nokså typisk logo som et argument for at merket av denne grunn har særpreg. Det finnes også typiske logoer som må anses beskrivende og som dermed ikke oppfyller varemerkelovens vilkår for registrerbarhet. Henvisningen må nok leses i sammenheng med at lagmannsretten mener at merket har gjenkjennelseseffekt og skiller seg fra andre merker, noe som også er selve hovedformålet med en logo.
Som lagmannsretten selv nevner (for tekstelementet), er nok merket et grensetilfelle. Illustrerende er i så måte prosesshistorikken for merket, som også nok en gang viser at særpregsvurderingen for varemerker er utpreget skjønnsmessig.
Oslo tingrett avsa den 17. august 2021 dom i en sak om legemiddelpatent. Saken gjaldt Neurim Pharmaceuticals patent NO 334 788 B for et legemiddel mot søvnløshet basert på virkestoffet melatonin. Sovemedisinen Circadin er basert på patentet.
 |
| Kilde: www.doctor-4-u.co.uk |
Patentets krav 1 lød som følger:
«Anvendelse av melatonin i en effektiv mengde i området fra 0,0025 til 50 mg i fremstilling av et oralt medikament til behandling og bedring av den restituerende kvalitet av søvn hos en pasient som er over 55 år som lider av primær søvnløshet karakterisert ved ikke-restituerende søvn som definert av DSM-IV, hvor medikamentet frigir nevnte melatonin på forlenget vis og også inneholder minst én farmasøytisk akseptabel tynner, konserveringsmiddel, antioksidant, løslighetsgjører, emulgator, adjuvans eller bærer.»
Orifarm Healthcare AS og Orifarm Generics A/S (“Orifarm”) hadde fått markedsføringstillatelse for legemiddelet Mecastrin, med Circadin som referansepreparat. Neurim ba om midlertidig forføyning for å stanse forestående salg under markedsføringstillatelsen. Forføyningssaken ble forlikt. Saken for tingretten handlet bare om patentets gyldighet.
Hovedspørsmålet i saken var om Neurims patent var foregrepet av en artikkel som beskrev en studie på eldre pasienter hvor man målte effekter av melatonin på hvor urolig man sov. Artikkelen hadde ikke informasjon om den opplevde restituerende kvaliteten av søvnen. Det fremgikk heller ikke om pasientene led av primær søvnløshet eller en annen søvnlidelse.
Oslo tingrett kom til at artikkelen ikke var nyhetshindrende, fordi den ikke omtalte den opplevde søvnkvaliteten til pasientene, men bare anga hvor mye de bevegde seg under søvn etter behandlingen. Selv om det var mye i artikkelen som pekte mot en slik effekt kunne den ikke direkte og utvetydig utledes av artikkelen. Dette var det eneste trekket som ikke var tilstede i studien. Selv om studien ikke eksplisitt sa at den omhandlet pasienter med primær søvnløshet fremgikk det av artikkelen at man hadde forsøkt å ekskludere pasienter som hadde andre årsaker til søvnløsheten. Og selv om det konkrete symptomet «ikke-restituerende søvn» og definisjonen fra diagnosemanualen DSM-IV heller ikke var angitt, var det klart at pasienter som ville oppfylle diagnosekriteriene var omfattet av studien.
Det er derfor ikke overraskende at domstolen kom til at patentet ikke hadde oppfinnelseshøyde. Alt som gjensto var å undersøke om behandlingen hadde en effekt på den opplevde søvnkvaliteten. Artikkelen inneholdt klare pekere i den retning fordi den omtalte pasientens aktivitet om natten, og at denne antakelig hang sammen med den opplevde søvnkvaliteten.
Neurim mente at den aktuelle artikkelen ikke kunne brukes som nærmeste mothold, og at man isteden burde begynne i en oversiktsartikkel som lå nærmere prioritetstidspunktet. Retten var ikke enig i dette – den mer konkrete artikkelen om et spesifikt forsøk utgjorde det mest lovende utgangspunktet for oppfinnelsen.
Neurim anførte videre at det forelå en fordom mot bruk av melatonin mot søvnløshet, og viste til flere artikler som skulle underbygge dette. Retten fant imidlertid at bare en av disse artiklene egentlig uttrykte en motvilje mot bruk av melatonin i behandling av søvnløshet. De andre artiklene ga uttrykk for en usikkerhet om effekten. Retten mente at dette ikke var nok for å etablere at det forelå en fordom mot bruk av melatonin.
Dommen har også noen uttalelser om utmåling av vederlag for at Orifarm hadde blitt holdt unna markedet. Det fulgte av forliket mellom partene at Neurim skulle dekke et slikt tap dersom patentet ble funnet å være ugyldig. Orifarm anførte at generika i snitt oppnår en markedsandel på 75%. Neurim pekte at Orifarms produkt hadde en langt lavere markedsandel enn dette i Sverige og Danmark. Retten mente at det ikke var noen særlig overføringsverdi fra disse markedene til det norske, fordi bytteordningene er så vidt ulike. Det ble derfor lagt til grunn at Orifarm ville oppnådd en markedsandel på 75% etter noe tid på markedet, og det ble utmålt en skjønnsmessig ersatning på femten millioner kroner.
Dommen er anket.
Oslo tingrett avsa 17. september 2021 dom i sak 20-180651TVI-TOSL/06 mellom Viasat AS og Nordic Entertainment Group UK Limited (NENT) og Verdens Gang AS og VGTV AS (VG). Det overordnede spørsmålet i saken var rekkevidden av den såkalte «nyhetsretten» etter åndsverkloven § 22 (4). Tingretten konkluderte med at VGs visning av nærmere angitte høydepunkter fra kamper i tysk Bundesliga, Formel 1-løp og MMA-kamper ikke var omfattet av nyhetsretten. VGs visninger krenket derfor Viasat/NENTs signalrettigheter til disse begivenhetene etter åndsverkloven § 22 (1). Dommen er anket.
 | |
|
 |
Formidling av nyhetsretten i gamle dager. © Theodor Kittelsen (i det fri), Wikipedia.com |
 |
| "Stor interesse for allmenheten"? Tottenham vs Manchester United fra 2016 (ingen nordmenn på banen/benken, men flust på tribunen) Foto: Julius Berg Kaasin |
Den 22. september 2021 avsa Borgarting dom i ankesaken mellom
Advokatfirmaet Rogstad m.fl. og VG, hvor lagmannsretten i likhet med tingretten
frifant VG med den begrunnelse at avisens bruk av diverse fotografier hentet
fra advokatfirmaets nettsider og fra en av de ankende parters Facebook-profil,
kunne forankres i sitatretten etter åndsverkloven § 29.
 |
I februar 2020 publiserte VG to kritiske artikler knyttet til virksomheten til Advokatfirmaet Rogstad. Som illustrasjon til disse artiklene hadde avisen brukt bilder fra advokatfirmaets hjemmeside samt et bilde fra Facebook-profilen til en person tilknyttet firmaet avbildet ved siden av en Lamborghini. Den 29. april 2020 tok advokatfirmaet ut stevning mot VG, og en journalist, med krav om erstatning og vederlag etter åndsverkloven § 81, samt forbud mot ytterligere spredning av de aktuelle bildene.
Oslo tingrett avsa dom 11. september 2020 hvorbåde VG og den aktuelle journalisten ble frifunnet.
Lagmannsrettens avgjørelse
Lagmannsretten kom frem til at de aktuelle
fotografiene ikke hadde verkshøyde etter åndsverkloven § 2, slik at deres vern
måtte vurderes etter samme lovs § 23, jf. § 2 tredje ledd om fotografiske
bilder. Etter § 23 fjerde ledd vil flere av åndsverklovens bestemmelser om
fotografiske verk gjelde tilsvarende for fotografiske bilder.
De sentrale spørsmålene som lagmannsretten måtte
ta stilling til var om VGs bruk av de aktuelle fotografiene kunne omfattes av
åndsverklovens §§ 36 eller 29 som gjelder henholdsvis rett til bruk av verk ved
omtale av aktuell dagshending og sitatretten.
De ankende parter hadde særlig anført, angivelig
med støtte i en (nå publisert) artikkel i Lov og rett 2021 s. 413-438 av
førsteamanuensis Ellen Lexerød Hovlid, at åndsverkloven § 36 uttømmende
regulerer pressens adgang til å gjengi verk, slik at ikke kan siteres etter
åndsverkloven § 29, dersom gjengivelsen ikke kan forankres i § 36.
Lagmannsrettens tok ikke denne anførselen til
følge, men fremhevet det grunnleggende hensynet til den alminnelige diskusjons-
og ytringsfrihet, og hvordan dette hensynet, som har en side til Grunnloven §
100 og EMK artikkel 10, vil kunne bli vesentlig skadelidende dersom pressens
rett til å gjengi åndsverk skulle være begrenset til i forbindelse med omtale
av dagshendinger etter § 36.
Lagmannsretten la imidlertid også til grunn at
kravet til "dagshending" i § 36 ikke var oppfylt, fordi de aktuelle
artiklene var resultater av "et langvarig journalistisk arbeid som pågikk
over måneder før første publisering". Etter lagmannsrettens syn var derfor
hensynet til å kunne bruke bildene selv om det ikke er tid til å innhente
forhåndssamtykke, som lagmannsrettens hadde lagt til grunn var begrunnende for
§ 36, av "liten relevans i et slikt tidsperspektiv".
Lagmannsretten konstaterte etter dette at bruken
av de aktuelle fotografiene var dekket av sitatretten i § 29 da gjengivelsen av
bildene ble ansett for å være i samsvar med kravet til god skikk, og i den
utstrekning formålet betinget. Det fremheves at reportasjene ikke bare «representerer
... medias omtale av saker av allmenn interesse, men er i kjernen for den
virksomhet media driver ved å undersøke og bringe frem slike saker, der forhold
eller sammenhenger ikke tidligere har vært allment kjent».
Dommen ble for øvrig dårlig mottatt av de ankende
parter og styreleder i Advokatfirmaet Rogstad, Steingrim Wolland uttalte blant
annet offentlig at:
"Dommen er i åpenbart i strid med EMK og opphavsrettsloven, og undergraver fullstendig fotografers rettigheter. Dommen kommer til å bli kritisert i filler av opphavsrettsjurister, og om det var en masteroppgave ville en velvillig sensor i beste fall gitt den «D»"
Immaterialrettstrollets kommentarer
Originalitetskravet
Som lagmannsretten selv er inne på, er spørsmålet
om de aktuelle fotografiene har tilstrekkelig verkshøyde til å kunne anses som
fotografiske verk etter åndsverkloven § 2 av liten praktisk betydning, da vernet
etter § 2 for de fleste praktiske formål vil være sammenfallende med det som
gjelder for fotografiske bilder etter § 23. Det er derfor forståelig at
lagmannsrettens drøftelse av dette spørsmålet er forholdsvis kort, idet
lagmannsretten nøyer seg med å fremholde at:
"Lagmannsretten er enig med ankende parter i at portrettbilder kan ha verkshøyde. I dette tilfellet er det imidlertid tale om masseproduserte bilder med identiske oppsett. Poenget er å skape ensartede bilder i markedsføringssammenheng, ikke at opphavsmannen skal få frem noe spesifikt eller unikt i hvert bilde, slik tilfellet ville kunne være ved portrettfotografering ment for å skape et portrett av en bestemt person."
 |
| Lamborghini – ingen tilknytning til eier av advokatfirma Foto: Pixabay |
Dette trollet skulle likevel ha ønsket at lagmannsretten i større grad klargjorde hvilket rettslig grunnlag som lå til grunn for rettens vurdering av spørsmålet. Som fremholdt av EU-domstolen i C-145/10 (Painer) i premiss 99, er det opp til de nasjonale domstoler å avgjøre i den enkelte sak om et fotografi gjenspeiler fotografens personlighet og gir uttrykk for dennes frie og kreative valg på en slik måte at det kan anses som en "intellectual creation" og dermed et åndsverk. Et fotografi som ikke er et resultat av en slik utnyttelse av fotografens kreative spillerom vil dermed ikke være et åndsverk.
Lagmannsretten drøftelse er imidlertid ikke tilstrekkelig for å underbygge en slik slutning. At en frembringelse er masseprodusert eller produsert med et kommersielt formål, slik som Alphonse Muchas reklameplakater eller IKEAs kataloger, er ikke relevante argumenter for manglende verkshøyde. Det forhold at en fotograf ikke har tilstrebet å få frem noe unikt eller spesifikt ved hvert enkelt bilde i en serie utelukker heller ikke at det kan finnes en slik intensjon, og at det dermed kan foreligge en bevisst og kreativ bruk av fotografens valgmuligheter, for serien som helhet. Markedsføring handler ofte om å fremheve visse ønskelige egenskaper eller assosiasjoner ved produktet eller tjenesten som markedsføres, og dette trollet vil derfor ikke være overrasket om dette også skulle gjelde ved markedsføringen av advokattjenester, men da slik at de ønskede egenskapene og assosiasjonene knyttes til firmaet som helhet.
Forholdet mellom åvl. § 36 og § 29
Når
det gjelder spørsmålet om forholdet mellom åndsverkloven §§ 29 og 36 deler
dette trollet i det vesentligste lagmannsrettens syn. Både åndsverkloven §§ 29
og 36 er paragrafer med betydelig historie, og har sine respektive forgjengere
i §§ 22 (som kan spores tilbake til § 9 i 1930-loven) og 23a i åndsverkloven av
1961 (samt § 8 i fotografiloven av 1960). Det er med andre ord tale om to
former for avgrensning av opphaverens enerett som har eksistert side om side i
forholdsvis lang tid, uten at dette trollet er kjent med at det tidligere har
vært lagt til grunn eller hevdet med styrke at pressen er avskåret fra å bruke
sitatretten på grunn av eksistensen av regler om bruk av frembringelser i
forbindelse med omtalen av dagshendinger. En uttalelse i forarbeidene til § 36
om at et verk ikke kan "gjengis vederlagsfritt i medhold av den
alminnelige sitatbestemmelse" dersom verket også kan publiseres mot
vederlag etter åndsverkloven § 36 andre ledd, vedrører strengt tatt kun
spørsmålet om forrang i tilfeller der begge bestemmelsene kan komme til
anvendelse. Dette er i prinsippet et annet spørsmål enn om § 36 innebærer
en uttømmende regulering som utelukker anvendelsen av § 29 der
vilkårene for å anvende § 36 ikke er oppfylt. Det er også slik dette
trollet forstår Hovlid i den nevnte artikkelen i Lov og rett, når hun skriver
(i en del av artikkelen som ikke er gjengitt i dommen):
"Dersom bildet eller videoen ikke kan publiseres i medhold av § 36, forstår jeg forarbeidene slik at publisering likevel kan være tillatt etter sitatretten. Selv om sitatretten ikke gir noen generell adgang til å gjengi bilder og videoer, kan den supplere § 36 i enkelte tilfeller".
Når det gjelder spørsmålet om bruken av de
aktuelle fotografiene faller inn under § 36, er dette trollet noe skeptisk til
at lagmannsretten tilsynelatende opererer med et strengere krav til
"dagshending" enn det som er forutsatt i bestemmelsens forarbeider,
blant annet lovproposisjonen hvor det heter i punkt 5.11.5 at:
"Når det gjelder vilkåret om «dagshending», viser departementet til at dette begrepet er forankret i konvensjoner og opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF), som i artikkel 5 nr. 3 bokstav c tillater en unntaksregel for bruk i forbindelse med redegjørelse for «current events»/«dagsbegivenheder». Begrepet brukes også i andre nordiske opphavsrettslover og en rekke andre lands opphavsrettslover. Departementet opprettholder derfor vilkåret om dagshending i forslaget til bestemmelse. Vilkåret innebærer i henhold til norsk rettspraksis at det kreves et visst minstemål av generell nyhetsverdi, jf. Rt-1995-1948 (Diana Ross)."
 |
| "Dagshending"? Det skjer ting på Hurdalsjøen for tiden... Foto: Radosław Drożdżewski - CC BY-SA 3.0 |
Slik dette trollet tolker
forarbeidene, er kravet til "et visst minstemål av generell
nyhetsverdi" selve essensen i vurderingen av om en sak kan anses som en
"dagshending" eller ikke. Lagmannsretten synes imidlertid å oppstille
et tilleggskrav i form av en tidsmessig begrensning der § 36 forbeholdes
tilfeller der pressen av ulike grunner ikke har tid til å foreta
rettighetsavklaringer før publisering av nyhetssaken.
Et slikt syn er vanskelig å forene med EU-domstolens avgjørelse i sak C-516/17 (Speigel Online) som trollet tidligere har omtalt her og her. Her legger EU-domstolen til grunn at artikkel 5(3)(c) i infosoc-direktivet utelukker "a national rule restricting the application of the exception or limitation provided for in that provision in cases where it is not reasonably possible to make a prior request for authorisation with a view to the use of a protected work for the purposes of reporting current events", jf. premiss 74.
Til forskjell fra lagmannsretten
så ser dette trollet at rettighetsavklaringer vil kunne by på praktiske
utfordringer også for saker som er resultater av langvarig journalistisk arbeid.
Når resultatene av slikt arbeid først foreligger så vil det blant annet kunne
være uheldig dersom offentliggjøringen må utsettes i påvente av
rettighetsavklaringer, noe som blant annet vil kunne brukes strategisk av dem
som ønsker å utsette offentliggjøringen av "uheldige" avsløringer,
sml. premiss 71 i C-516/17.
Sitatretten etter § 29
Hva gjelder lagmannsrettens
vurdering av åndsverkloven § 29, skulle dette trollet gjerne sett en grundigere
drøftelse av noen av de prinsipielle spørsmålene knyttet til bruk av
fotografier til illustrasjonsformål. I stor grad synes lagmannsretten å foreta
en felles behandling av det journalistiske innholdet i VGs artikkelserier og
bruken av de aktuelle fotografiene, slik at interessene knyttet til det
journalistiske innholdet i artiklene nærmest "smitter over" på
fotografiene. Dette trollet sitter igjen med en følelse av at alle
samfunnsinteressene knyttet til VGs artikkelserie – som taler for at kravet til
«dagshending» i § 36 er oppfylt – trekkes inn av lagmannsretten for å begrunne
anvendelsen av § 29.
Som fremholdt av Høyesterett i
Rt. 2010 side 366, avsnitt 38, er sitatretten etter § 29 også anvendelig for
"å illustrere, utdype, eller berike fremstillingen i et nytt verk".
En slik bruk av fotografier ligger imidlertid lenger unna sitatrettens kjerne
enn der det er bildene som er utgangspunktet for en diskusjon. Selv om dette
trollet i og for seg ikke stiller seg tvilende til den samfunnsmessige
betydningen av spørsmålene som ble behandlet i VGs artikkelserie, er trollet
noe mer tilbakeholdent med å anse de gjengivelsen av de aktuelle fotografiene
som nødvendige for at "meninger og informasjon bringes frem", slik
lagmannsrettens synes å legge til grunn.
Det er godt mulig at det er disse
betenkelighetene som lagmannsretten tar sikte på å redusere når retten synes å
gå forholdsvis langt inn i en vurdering etter den såkalte tretrinnstesten i
Bern-konvensjonens artikkel 9 (2), og hvorvidt en vederlagsfri bruk av de
aktuelle fotografiene etter § 29 vil komme i konflikt med den normale bruken av
disse, eller tilsidesette opphaverens interesser på en urimelig måte. En slik forståelse
av lagmannsrettens intensjon er imidlertid i beste fall usikker, og det er
uansett en svakhet ved rettens vurdering av § 29 at den ikke i større grad
løfter frem spørsmålet om bruk av fotografier til illustrasjonsformål.
Avslutningsvis så stusser dette
trollet også litt over rettens henvisning til PFUs vedtak 16. desember 2020, som
en del av rettens begrunnelse for at god skikk-kravet er oppfylt. Ut fra det
som er gjengitt i dommen, synes det som om PFUs vurdering av bildebruken er
begrenset til at:
"Bildene er relevante, og det går frem at det handler om montasjer..."
Det skulle bare mangle at gjengivelse av fotografier etter den forholdsvis snevre sitatretten etter § 29 oppfyller disse forholdsvis grunnleggende vilkårene.
 |
 |
| Loen Skylifts logoer | Voss Gondols logoer |
