EU-domstolen i C‑240/18 P Constantin Film: Varemerket FACK JU GÖHTE strider ikke mot offentlig moral

EU-domstolen avsa 27.2.20 dom i C‑240/18 P Constantin Film. Det ble her lagt til grunn at registrering av varemerket FACK JU GÖHTE ikke var i strid med offentlig moral, og at det derfor ikke var grunnlag for å nekte registrering av merket etter varemerkeforordningen artikkel 7(1)(f). Det understrekes her at man ved vurderingen av om et varemerke er i strid med offentlig «moral» ikke skal foreta en abstrakt vurdering av tegnet som søkes registrert, men en konkret faktisk vurdering av hvordan den relevante kundekretsen oppfatter merket.

Fack Ju Göhte er navnet på en tysk film fra 2013. Filmens tittel vakte så stor offentlig oppstandelse var en så stor suksess at den fikk to oppfølgere i 2015 og 2017. I 2015 søkte produsenten av filmene om registrering av FACK JU GÖHTE som varemerke i klasse 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 og 41. Merket ble nektet registrert fordi det måtte anses å stride mot (offentlig) moral («accepted principles of morlity») etter varemerkeforordningen artikkel 7(1)(f) (tilsvarende bestemmelser finnes i det nye varemerkedirektivet artikkel 4(1)(f) og i varemerkeloven § 15 første ledd a)). Denne avgjørelsen ble opprettholdt av EUIPOs appellkammer og av Underretten. (Immaterialrettstrollet har tidligere kommentert Generaladvokatens anbefaling i saken her)

EU-domstolen kom til et annet resultat, og fant at det ikke var grunnlag for å nekte registrering av FACK JU GÖHTE. På samme måte som Generaladvokaten, la EU-domstolen at «moral» i varemerkeforordningen artikkel 7(1)(f) sikter til «værdier og overbevisninger, som et givet samfund for øjeblikket efterlever» (avsnitt 39, jf. Generaladvokatens anbefaling, avsnitt 77). Disse verdiene kan utvikle seg over tid, og må derfor fastlegges «ud fra den fremherskende sociale konsensus i dette samfund på tidspunktet for bedømmelsen» (avsnitt 39). Om et merke er i strid med «moral» er dermed en konkret, subjektiv vurdering av «hvad det nævnte samfund i dette øjeblik anser for moralsk acceptabelt» (avsnitt 39). Som Generaladcvokaten påpeker, skiller denne vurderingen seg fra spørsmålet om et varemerke strider mot «offentlig orden», som er en mer objektiv vurdering (se Generaladvokatens anbefaling, avsnitt 76, se også EFTA-domstolens avgjørelse i Vigeland saken, E-5/16, avsnitt 86).

Mer konkret vil dette bestå i en vurdering av om den relevante kundekretsen vil oppfatte det aktuelle kjennetegnet for å være i strid med offentlig «moral» når dette anvendes som varemerke for de søkte varer eller tjenester (avsnitt 40). Det er her ikke tilstrekkelig at merket bare er uttrykk for dårlig smak (avsnitt 41).

Underretten hadde lagt til grunn at den relevante kundekretsen besto av en bred tysktalende krets, hovedsakelig i Tyskland og Østerrike (avsnitt 45). Underretten hadde lagt til grunn at denne kretsen ville oppfatte merket som uttrykket «Fuck you» i forbindelse med etternavnet «Göhte». EU-domstolen la til grunn at selv om «Fuck you» i sin opprinnelige betydning har en vulgær, seksuell konnotasjon, kan det i en annen kontekst brukes for å uttrykke sinne eller forakt overfor en person (avsnitt 46).

Man kunne imidlertid ikke, som Underretten hadde gjort, abstrakt vurdere om FACK JU GÖHTE i den første betydningen er i strid med offentlig moral. EU-domstolen fremhevet her at selv om det er merket i seg selv som skal vurderes, er ikke konteksten ellers uten betydning for vurderingen (avsnitt 51). EU-domstolen påpekte her blant annet at filmen «Fack ju Göhte» hadde blitt en stor suksess innenfor den relevante kundekretsen uten at filmens tittel hadde skapt særlig oppstyr (avsnitt 52 ogn 67).

EU-domstolen fant også grunn til å kommentere Underrettens uttalelser om ytringsfrihetens betydning for varemerkeretten. Underretten hadde i sin avgjørelse uttalt at hensynet til ytringsfriheten som gjorde seg gjeldende innenfor kunst, kultur og litteratur, ikke gjorde seg gjeldende på varemerkeområdet (T-69/17, avsnitt 29). Dette ble tilbakevist av EU-domstolen, som understreket at vernet av ytringsfriheten i EUs charter for fundamentale rettigheter artikkel 11 også er relevant ved tolkningen av varemerkeforordningen artikkel 7(1)(f) (avsnitt 56). Dette ble også fremhevet i fortalen til den konsoliderte varemerkeforordningen, 2017/1001, avsnitt 21.

EU-domstolen fant etter dette at det var grunnlag for å treffe avgjørelse i realiteten i saken etter statuttene til Domstolen artikkel 61 nr. 1. Underrettens og appellkammerets avgjørelse om nektelse av registrering av FACK JU GÖHTE ble derfor opphevet.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Som redegjort for i gjennomgangen av Generaladvokatens anbefaling, har europeisk praksis vært relativt streng når det kommer til registrering av obskøne merker og merker som på andre måter kan virke støtende. Dette har også preget norsk praksis etter den tilsvarende bestemmelsen i varemerkeloven § 15 første ledd a), hvor man f.eks. har nektet registrering av merker som FUCK CANCER og et figurmerke med teksten «Jævla homo».

Problemet med slike subjektive vurderinger basert på vage bestemmelser som praksis frem til nå tilsynelatende legger til grunn, er imidlertid at saksbehandleren eller dommeren lett blir en smaksdommer, som legger til grunn sin egen oppfatning av hva som strider mot «moral». Og som EU-domstolen selv påpeker, er det ikke tilstrekkelig at et merke bare er uttrykk for dårlig smak.

Ved å kreve at vurderingen av om et merke strider mot «moral» knyttes til et faktisk grunnlag gjøres dette til en mer konkret vurdering av hva den relevante kundekretsen anser som støtende heller enn en abstrakt vurdering av hva man kan utlede av et kjennetegn. Dette vil nok gjøre at endel merker som objektivt sett består av obskøne tegn, men som gjennomsnittsforbrukeren ikke vil oppfatte som støtende, kan kreves registrert som varemerker. Figurmerket med teksten «Fuck Cancer» som for tiden er til behandling hos Patentstyret, fremstår her som ikke bør nektes registrert fordi det strider mot offentlig «moral».

Om man tar EU-domstolens vektlegging av at filmene som varemerket er registrert for har blitt en stor suksess uten at særlig mange har reagert negativt på navnet et skritt videre, kan dette riktignok forstås dit hen at den påtenkte bruken av merket har betydning for vurderingen av om det strider mot offentlig «moral». Slik kan avgjørelsen imidlertid ikke forstås. Uttalelsene bør snarer forstås slik at den omstendighet at filmenes suksess var en indikasjon på at den relevante kundekretsen ikke oppfatter at varemerket FACK JU GÖHTE er i strid med offentlig «moral».

Vektleggingen av hvordan den relevante kundekretsen rent faktisk oppfatter merket vil imidlertid innebære at det etter omstendighetene er lettere å gå klar av moralunntaket  dersom merket har vært i bruk og man derigjennom kan dokumentere at det ikke har vært særlig mange reaksjoner på bruken. Og her vil konteksten merket er brukt i og måten merket har blitt brukt på, kunne påvirke hvordan kundekretsen oppfatter merket.