Månedsoppsummering: juni - oktober 2019

Etter en utvidet sommerferie, er Immaterialrettstrollet tilbake med månedsoppsummeringen. Denne gangen skal vi ta for oss perioden juni til oktober. Verken norske domstoler eller EU-domstolen har ligget på latsiden i det siste, og det er flere saker som fortjener omtale, både fra før og etter sommerferien.

Foto: Michael
Hentet fra: pixabay.com

Vi begynner oppsummeringen i Norge. Som de fleste nok har fått med seg, avsa Borgarting lagmannsrett før ferien dom i den såkalte "iPhone"-saken, tilgjengelig her (eller her). Saken er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her. Saken gjaldt krav fra Apple om destruksjon av importerte iPhone mobiltelefonskjermer som den uautoriserte iPhone-reparatøren PCKompaniet (drevet av saksøkte Henrik Huseby) hadde importert fra Kina. Samtlige deksler var merket med Apples "eplelogo" på innsiden av dekslene, men logoene var tusjet over. Tildekkingen kunne imidlertid fjernes.

I motsetning til Oslo tingrett konkluderte Borgarting lagmannsrett med at innførselen av disse mobilskjermene utgjorde varemerkebruk etter varemerkeloven § 4, og følgelig varemerkeinngrep. Lagmannsretten anså det ikke som avgjørende at eplelogoen var tildekket, all den tid tildekkingen kunne fjernes. Lagmannsretten pekte også på at Oslo tingrett hadde lagt feil omsetningskrets til grunn. Ifølge lagmannsretten ville omsetningskretsen for mobilskjermer åpenbart være reparatører, butikker eller importører, og det var da det irrelevant at varemerkene befant seg på innvendige deler av mobilskjermen som ikke var synlig for den jevne mobilkjøper. Saken er anket, og Høyesteretts ankeutvalg har tillatt anke over rettsanvendelsen, mens anke over bevisbedømmelsen er nektet fremmet. Siste ord er altså ikke sagt i saken.

Eksempel på bruk av varemerket
Hentet fra: Fjellrävenshop.no

Vi holder oss innenfor varemerkeretten. Fredag 7. juli ga Oslo tingrett KFIR medhold i at Fjällrävens ordmerke G 1000 måtte slettes som følge av ikke-bruk i medhold av varemerkeloven § 37 (les avgjørelsen her). Merket hadde blitt brukt i perioden, påtrykket både jakker, bukser og hodeplagg, men tingretten fant at bruken ikke hadde vært reell. KFIR og tingretten var enige om at det avgjørende måtte være om merket var brukt til å angi kommersiell opprinnelse.

Tingretten fant at merket i Fjällrävens markedsføring var brukt på en slik måte at det primært anga stoffkvaliteten på varene – men dette var etter tingrettens mening ikke til hinder for at merket også kunne angi kommersiell opprinnelse. Det ble imidlertid fremlagt dokumentasjon som viste at en annen tilbyder brukte merket på sine sko. Dette innebar ifølge tingretten at merket ikke samtidig kunne garantere overfor forbrukeren at alle klær, fottøy og hodeplagg merket med G 1000 kom fra Fjällräven. Dette trollet er, som medtroll Morten Nadheim, skeptisk til at en slik begrenset bruk fra andre aktører, etter tillatelse fra merkehaver, på generelt grunnlag vil utelukke at merket fremdeles angir kommersiell opprinnelse når det brukes på merkehaverens egne varer. Se Immaterialrettstrollets fulle omtale av saken her.

Det er også avsagt en avgjørelse innen patentretten som er verdt å nevne. I begynnelsen av juli avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken mellom Norcape og Staten v/ KFIR om førstnevntes patentnr. 320964. Avgjørelsen er tilgjengelig her (eller her). Patentet gjaldt blant annet en metode for å foredle avfallsprodukter som ellers ville blitt kastet, slik at det blir egnet til bruk som fôr, ved bruk av en kombinasjon av to rensemetoder.

KFIR hadde opphevet patentet på bakgrunn av et foredrag avholdt kort tid før inngivelsen av patentsøknaden. Foredraget nevnte en prosess for rensing ved kombinasjon av ultrafiltrering og nanofiltrering, men ikke stoffene som skulle skilles ut ved filtreringen. KFIR mente det var nærliggende å benytte nanofilter for å skille ut de uønskede stoffene på grunn av stoffenes egenskaper. KFIR kjente derfor patentet ugyldig, som følge av manglende oppfinnelseshøyde. Tingretten konkluderte i tråd med KFIRs avgjørelse.

Norcape anket til lagmannsretten, hvor et viktig tema var hvorvidt det gjaldt et skjerpet beviskrav for å sannsynliggjøre at en muntlig presentasjon har funnet sted og hvilket innhold den hadde. Et slikt skjerpet beviskrav var lagt til grunn av EPO i en rekke avgjørelser, men lagmannsretten kom til at et skjerpet beviskrav ikke kunne legges til grunn i norsk rett. Lagmannsretten viste blant annet til at det var usikkert om uttalelsene fra EPO etablerte en generell bevisregel eller om avgjørelsene bare var uttrykk for konkret bevisvurdering. For det andre mente retten at de ikke hadde noen plikt til å anvende samme bevisregler som EPO. Tingretten hadde derfor korrekt angitt alminnelig sannsynlighetsovervekt som terskel for vurderingen. For den konkrete vurderingen av oppfinnelseshøyde, støttet lagmannsretten seg på KFIRs avgjørelse med bakgrunn i Swingball-prinsippet. Immaterialrettstrollet, Yngve Øyehaug Opsvik, har enkelte ting å utsette på lagmannsrettens vurdering. Se hans innlegg om saken her.

I etterkant av ferien, har vi også fått en kjennelse fra Høyesterett i tvisten mellom Rettspraksis.no og Lovdata (tilgjengelig her). Avgjørelsen av 11. september er kommentert av Immaterialrettstrollet her. Høyesterett konkluderte med at Rettspraksis.nos uttrekk og publisering av høyesterettsavgjørelser fra Lovdatas databaser innebærer et inngrep i databaseretten. Høyesterett fant at databasevernet utgjorde et nødvendig og forholdsmessig inngrep i ytringsfriheten – og verken Grl. § 100 eller EMK art. 10 kunne hjemle Rettspraksis.nos uttrekk og publisering av høyesterettsavgjørelser hentet fra en DVD utgitt av Lovdata i 2005, samt Lovdatas digitale databaser. Høyesterett viste blant annet til at de aktuelle avgjørelsene var tilgjengelige via alternative – om enn noe mer vanskelig tilgjengelige – kilder.

Det er også enkelte avgjørelser fra KFIR som er verdt å nevne.

KFIR avsa 25. juni avgjørelse i sak om krav om administrativ overprøving av foretaksnavnet 3 T BYGG AS, som følge av forvekslingsfare mellom foretaksnavnet og selskapets 3-T BYGG AS foretaksnavn og kombinerte varemerke. Saken er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her.

Etter foretaksnavneloven må krav om opphevelse ved administrativ overprøving fremmes innen 3 år etter at registreringsvedtaket ble fattet, jf. § 3-6 (1) 2. punktum. Spørsmålet i saken var særlig når fristen begynte å løpe.

Kravstilleren 3-T BYGG AS sitt kombinerte merke

Innehaveren hadde registrert to foretak. Det første foretaket ble registrert 10. oktober 2005 og het 3 T BYGG AS. Det andre foretaket, som også het 3 T BYGG AS, ble registrert så sent som 11. juli 2017. Patentstyret la til grunn datoen for registrering av foretaket som faktisk ble krevd opphevet, som det avgjørende.

KFIR mente på sin side at det avgjørende var om det hadde blitt foretatt en overdragelse av virksomheten på en slik måte at tidspunktet for registrering av det første foretaket fra 2005 måtte legges til grunn. KFIR fant at slik overdragelse hadde funnet sted, gjennom en fisjon av det opprinnelige 3 T Bygg AS med overføring av virksomhet til 3 T Bygg Hjelpeselskap AS og påfølgende fusjon mellom 3 T Bygg Hjelpeselskap AS og det nye 3 T Bygg selskapet – med sistnevnte som overtakende selskap. Når vesentlige deler av virksomheten var overdratt, omfattet dette også retten til foretaksnavnet, som virksomheten hadde fri rådighet over i en slik prosess. Til tross for at det var opprettet en ny juridisk enhet i Enhetsregisteret, fant ikke Klagenemnda at dette ga ny adgang til å reise krav om administrativ overprøving. Det ble lagt til grunn "at det i prinsippet er snakk om samme rettssubjekt fordi overtagende selskap av kontinuitetshensyn trer inn i overdragerens rettigheter og forpliktelser". Klagenemnda kom følgelig til motsatt resultat av Patentstyret og foretaksnavnet ble ikke opphevet.

KFIR avsa også nylig avgjørelse i striden rundt bandnavnet og varemerket HIGHASAKITE, hvor vokalist Ingrid Helene Håvik vant frem i klagesaken for KFIR. KFIRs flertall kom altså til motsatt resultat av Patentstyret, som hadde konkludert med at bandnavnet tilhørte selskapet, Highasakite DA, som er eid av de nåværende bandmedlemmene Håvik og Trond Bersu, samt de tidligere bandmedlemmene Kristoffer Lo, Marte Eberson og Øystein Skar. Saken er allerede omtalt av Immaterialrettstrollet her.

Både flertallet og mindretallet i KFIR var enig om at vokalisten, Håvik, hadde innarbeidet en varemerkerettighet før de øvrige medlemmene ble invitert med i bandet. Rettigheten hadde altså på ett eller annet tidspunkt kun tilhørt vokalisten. Spørsmålet var derfor om rettigheten hadde gått over fra vokalisten til selskapet. Både mindretallet og flertallet adresserte dette som et avtalerettslig spørsmål.

Mindretallet la til grunn et prinsipp om formfrihet, og baserte sin vurdering på om vokalisten Håvik, "etter en samlet vurdering av omstendighetene i saken – har opptrådt slik at det ga de øvrige bandmedlemmene "en rimelig grunn til å tro" at de hadde fått del i retten til HIGHASAKITE" – noe mindretallet fant at var tilfellet.

Flertallet kom imidlertid til motsatt konklusjon, basert på et krav om at opparbeidelse av medeierskap eller hel- eller delvis erverv av etablerte industrielle rettigheter krevde uttrykkelig avtale. Noen slik uttrykkelig avtale forelå ikke, og Håvik fikk dermed medhold i at hun satt på rettighetene.

Den våkne leser vil kanskje stusse over at det eksisterer særskilte formkrav innenfor varemerkeretten. De tidligere bandmedlemmene Lo, Eberson og Skar har allerede varslet at de vil ta saken videre til domstolene, og spørsmålet får dermed (forhåpentligvis) sin avklaring i tingretten.

EU-domstolen har heller ikke ligget på latsiden. I slutten av juli kom avgjørelse i både C-469/17 Funke Medien, C-476/17 Pelham og C-516/17 Spiegel Online.

Foto: Creative Commons CC0
Hentet fra: Pxhere.com

I Funke Medien hadde en tysk avis blitt nektet innsyn i en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 på til sammen ca. 5000 sider. Når dokumentene likevel ble lekket til avisen, begjærte den tyske staten midlertidig forføyning mot avisen og baserte kravet på at publisering ville innebære et opphavsrettsinngrep.

Spiegel Online gjaldt publiseringen av manuskriptet for en omstridt artikkel for å underbygge at meningsinnholdet ikke hadde blitt endret før publisering. Saken omhandlet den tyske politikeren Volker Beck, som var forfatter av en artikkel som argumenterte for dekriminalisering av pedofili. Beck hevdet imidlertid at forleggeren hadde endret meningsinnholdet ved å justere artikkelens tittel og deler av innholdet, og tok derfor avstand fra den publiserte artikkelen. For å vise forskjellene, la Beck i 2013 ut eget manuskriptet med merking som opplyste at han tok avstand fra innholdet i artikkelen. Den tyske nettavisen Spiegel Online publiserte deretter en artikkel som hevdet at forskjellene mellom det opprinnelige manuskriptet og den publiserte artikkelen var uvesentlige, og at endringene som var gjort ikke endret budskapet i artikkelen. For å underbygge dette, la Spiegel ut de to versjonene for nedlastning slik at leserne selv kunne ta stilling. Beck krevde at Spiegel Online i stedet la ut lenke til den kommenterte versjonen på hans nettside – noe som ble avslått.

Begge saker tok opp forholdet mellom de opphavsrettslige enerettene, unntakene i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 og de grunnleggende rettighetene til ytrings-, informasjons- og pressefrihet i EUs charter for menneskerettigheter. EU-domstolen slo fast at unntakskatalogen i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 og 3 var uttømmende. Ved vurderingen av de konkrete unntakenes rekkevidde, skulle det imidlertid ses hen til de grunnleggende rettighetene. Dette var av særlig betydning når unntakene hadde som formål å sikre overholdelse av grunnleggende rettigheter, slik tilfellet var for retten til bruk i forbindelse med dagshendinger og sitatretten. Det skal altså foretas en reell avveining mellom rettighetshavers eneretter og de unntak 5 nr. 3 gir anvisning på. Se en mer detaljert analyse av avgjørelsene her og her.

Foto: Gordon Johnson
Hentet fra: Pixabay.com

I Pelham var spørsmålet om sampling av et lydklipp utgjorde inngrep i produsentvernet. Bakgrunnen var en sang produsert for den tyske artisten, Sabrina Setlur, som inneholdt et to sekunders sample fra "Metall auf Metall" av Kraftwerk. Kraftwerk gikk til søksmål og anførte at bruken av klippet innebar et inngrep i deres produsentrett til lydklippet. Avgjørelsen er tidligere kommentert i et gjesteinnlegg av Simon Skarstein Waaler (her) og av Alan Hui (her).

EU-domstolen tok blant annet stilling til om Infosoc-direktivet (direktiv 2001/29) artikkel 2 bokstav c, i lys av de grunnleggende rettighetene i EU-charteret, skal forstås slik at selv en kort reproduksjon av et lydopptak inkorporert i et nytt lydopptak omfattes av produsentvernet – noe domstolen besvarte bekreftende. Produsentvernet måtte imidlertid avveies opp mot kunstnerisk frihet og ytringsfrihet, som innebar at det måtte finnes en "fair balance" mellom den intellektuelle eiendomsretten på den ene siden og brukerne av de beskyttede frembringelser og allmennhetens interesse (herunder den kreative frihet) på den andre siden. All den tid sampling utgjorde en kunstnerisk uttrykksform som var beskyttet som en grunnleggende rettighet (kunstnerisk frihet), kom domstolen frem til at bruken av et i utgangspunktet vernet lydklipp falt utenfor produsentvernet, såfremt det var endret "to such a degree that that sample is unrecognisable to the ear in that new work".

EUTM002534774

Den 29. juli avsa også EU-domstolen sin avgjørelse i Red Bulls ankesak mot Underrettens avgjørelse  knyttet til Red Bulls to fargekombinasjonsmerker (sak C-124/18) . Underrettens avgjørelse er tidligere kommenter at Immaterialrettstrollet her. Red Bull hadde i henholdsvis 2005 og 2011 fått registrert to fargekombinasjonsmerker for kombinasjonen av blå og sølv i klasse 32 (energidrikk). Begge merker ble supplert med en beskrivelse. For det første merket lød beskrivelsen: "Protection is claimed for the colours blue (RAL 5002) and silver (RAL 9006). The ratio of the colours is approximately 50% - 50%". For det andre merket ble det inngitt følgende beskrivelse: "The two colours will be applied in equal proportion and juxtaposed to each other. Blue (Pantone 2747C), silver (Pantone 877C)". Underretten kjente i slutten av 2017 begge merker ugyldig under henvisning til at angivelsen av varemerkene var for upresis – den grafiske gjengivelsen og beskrivelsen åpnet for en rekke ulike bruksmåter og kombinasjoner og utgjorde dermed ikke en "systematic arrangement in such a way that the colours concerned were associated in a predetermined and uniform way" (artikkel 4 i varemerkefordningen (207/2009, nå 2017/1001)).

EUTM009417668

I sin anke anførte Red Bull blant annet at Underrettens avgjørelse utgjorde brudd på artikkel 4 og artikkel 7(1) (a) (absolutte grunner for avslag). Red Bull viste for det første til at Underretten hadde feiltolket avgjørelsen i Heidelberger Bauchemie (C-49/02), ved å systematisk legge til grunn at fargekombinasjonsmerker må inneholde en presisering av den romlige oppstillingen ("spatial arrangement") av fargene, med det resultat at Red Bulls merker ikke ble ansett tilstrekkelig presist angitt uten en slik oppstilling. Red Bull viste til at avgjørelsen i Heidelberger Bauchemie måtte tolkes i lys av det konkrete faktum i saken, som gjaldt et fargekombinasjonsmerke der det var angitt at merket gjaldt fargene "in every conceivable form". Når Underretten fant at sammenstillingen av farger ikke var tilstrekkelig til å oppfylle kravet til presis angivelse, brøt retten regelen om at man måtte vurdere varemerket slik det var inngitt og tok derfor ikke tilstrekkelig hensyn til fargekombinasjonsmerkers egenart. Red Bull anførte også at det var feil av Underretten å ta hensyn til faktisk bruk av merket for å underbygge at det åpnet for en rekke kombinasjoner av fargene med ulikt helhetsinntrykk. Dette var ifølge Red Bull en sammenblanding av kravet om grafisk gjengivelse og særpreg.

EU-domstolen la seg imidlertid på linje med Underretten, og viste til at registrering av varemerker forutsetter at det gjengis grafisk på en måte som sikrer at "the subject matter and scope of the protection sought are clearly and precisely determined" - noe som ikke var tilfellet ved en angivelse av to eller flere farger, angitt abstrakt og uten konturer, som ikke ga forutsigbarhet for hvilke kombinasjoner som var dekket av registreringen. Det hjalp ikke at merkene var supplert med en verbal beskrivelse, når heller ikke denne var egnet til å sikre forutsigbarhet rundt innholdet og omfanget av beskyttelsen. Dersom man tillot registret merker som åpnet for en rekke kombinasjoner, ville ikke opprinnelsesgarantifunksjonen være sikret, og andre aktører ville ikke settes i stand til å avgjøre rekkevidden av vernet som var tildelt ved registreringen. Det var ikke feil av Underretten å legge vekt på den faktiske bruken av merket og de ulike kombinasjoner som denne bruken illustrerte. Det kan altså se ut som Red Bull må vinke farvel til sine to fargekombinasjonsmerker.

Den 12 juni avsa EU-domstolen dom i C-705/17 Hansson – en oppklarende, om ikke nødvendigvis oppsiktsvekkende, avgjørelse om virkningen av unntaksanmerkninger i nasjonale varemerkeregistre ved vurderingen av merkets beskyttelsesomfang (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Saken hadde sin bakgrunn i en svensk varemerkesøknad for ordmerket ROSLAGSÖL. Dette hadde blitt avslått på grunn av forvekslingsfare med en tidligere registrering av det kombinerte merke: ROSLAGS PUNSCH. Merket inneholdt en unntaksanmerkning om at registreringen ikke gir enerett til selve ordet "ROSLAGSPUNCH". Anmerkningen ble i sin tid ansett som påkrevd fordi "Roslag" er en region i Sverige og "Punsch" er beskrivende for alkoholholdige drikker i klasse 33. 

EU-domstolen la til grunn at varemerkedirektivet artikkel 4(1)(b) skal tolkes slik at den er til hinder for nasjonale ordninger der anmerkninger får den virkning at merkeelementer som er omfattet av anmerkningene ekskluderes fra helhetsvurderingen som skal foretas ved fastsettelsen av om det foreligger forvekslingsfare. Artikkel 4(1)(b) kan heller ikke tolkes slik at det på forhånd, og med permanent virkning, skal kunne bestemmes at et slikt element som er omfattet av en anmerkning uten videre skal tillegges mindre betydning ved vurderingen. 

Generaladvokaten har også kommet med sin anbefaling i C-263/18 Tom Kabinet (kommentert av gjestetroll Emile Schjønsby-Nolet her). Det legges her til grunn at tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke er spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men overføring til allmennheten etter artikkel 3. Om anbefalingen legges til grunn vil dette innebære at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Slike verk kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver.  EU-domstolen skal etter sigende avsi dom i saken 19. desember. 

Det er også verdt å nevne at vi har fått de to første patentsøknadene med en maskinlæringsalgoritme kalt "DABUS" oppgitt som eneste oppfinner. DABUS har generert output som har dannet grunnlaget for to patentsøknader; en for en ny type drikkebeholder basert på fraktalgeometri, og en for en anordning ("flashing device") som skal tiltrekke oppmerksomhet i søke- og redningsaksjoner. UKIPO skal visstnok allerede ha indikert at søknadene oppfyller krav til nyhet og oppfinnelseshøyde, men har foreløpig ikke tatt stilling til spørsmålet om AI-oppfinner kan aksepteres. Søknader skal også være sendt til EPO, USA og flere andre jurisdiksjoner. Det er i de fleste jurisdiksjoner antatt at oppfinner innenfor patentlovgivningen må være en naturlig person, som blant annet utelukker upersonlige rettssubjekter som bedrifter. Det blir altså spennende å se hvordan patentmyndighetene tar imot konseptet AI-oppfinner.

På lovgivningsfronten kan nevnes at portabilitetsforordningen ble implementert i norsk rett den 1. august, og vi antar at det var mange av IP-trollets lesere som benyttet seg av muligheten til å bruke Netflix på ferie i EØS-området i sommer.

Etter ferien har også forslag til ny lov om vern av forretningshemmeligheter blitt lagt frem. Det forventes at forslaget vil behandles av Stortinget før jul slik at loven kan tre i kraft ved nyttår. Loven innebærer ikke større endringer på området for vern av forretningshemmeligheter, men tilfører blant annet et mer spesialtilpassede håndhevingsregime som er antatt å ville styrke vernet for forretningshemmeligheter. Vi får også et harmonisert regelverk for forretningshemmeligheter på europeisk nivå. Lovforslaget er omtalt av Immaterialrettstrollet her.

Foto: Marco Verch
Hentet fra: Flickr.com (CC BY 2.0)

Utenfor Norges grenser, anerkjente Tyskland i august at Brexit kan få implikasjoner for ratifiseringen av UPC-systemet. For at UPC skal tre i kraft, må minst 13 EU-land ratifisere avtalen, herunder de tre landene med mest EU-patenter i 2012, hhv. Tyskland, Frankrike og Storbritannia. Slik ordlyden i avtalen står i dag, er det imidlertid en forutsetning for medlemskap at landet har EU-medlemskap. Det er derfor knyttet betydelig usikkerhet til Storbritannias medlemskap etter Brexit – særlig i tilfelle av en "Hard Brexit". I november fulgte EU-kommisjonen opp med en utredning der den blant annet ser på Brexits implikasjoner for UPC. Kommisjonen pekte blant annet på at Storbritannias deltakelse i UPC vil kreve "innovative legal solutions", fordi UPC er en internasjonal domstol som anvender EU-rett – noe britene åpenbart ikke ønsker. Kommisjonen peker også på at EU-domstolen må være øverste domstol for tolkningen av EU-rett på immaterialrettens område. På den andre siden utelukker ikke jurisdiksjonen til EU-domstolen at et ikke-medlem deltar i UPC-samarbeidet. Brexit er altså tilsynelatende ikke spikeren i kista for UPC-samarbeidet, men når og hvordan samarbeidet vil se ut er fremdeles usikkert.