Den 5.-6. november
ble Det årlige patent-, varemerke- og designsrettskurset avholdt på Farris Bad
i Larvik. Dette er årets faglige- og sosiale arena for de av oss som arbeider
med patent-, varemerke- og designrett og i år var det påmeldingsrekord med hele
128 deltakere.
Kurset
ble innledet av professor Inger B.
Ørstavik (UiO), før Camilla Vislie (Thommessen) fortsatte med sin gjennomgang og oppdatering av varemerke- og designretten. Det
er kommet en del nye avgjørelser på området, men ingen ny lovgivning siden i
fjor. Endringene i varemerkeloven ble gjennomgått i tilsvarende foredrag i fjor,
se IP-trollets omtale her. Endringene er ikke
trådt i kraft, og det vil– mest trolig - først skje i juli neste år.
Vislie
gjennomgikk både norsk rettspraksis og EU-rettspraksis. Fra norsk rettspraksis
ble det vist til Appear-saken, som faktisk var oppe for Høyesterett på
forelesningsdagen, Apple/Iphone-saken om bruk av varemerke på innsiden av
mobilskjermen, AdWords – Bank Norwegian saken, Monster-Manimal hvor saken
gjelder bruk av slagord, Sherlock-saken og Jallasprite-saken ble også omtalt. Nye
saker fra EU-domstolen ble også omtalt; C-705/17 ROSLAGSÖL, C-578/17 HARTWALL,
C-21/18 Textilis, C-629/17 Adegaborba.pt, C-690/17 ÖKO-Test Verlag. I
sistnevnte sak ble det klargjort at det for såkalte kvalitetsmerker gjelder de
samme varemerkerettslige regler som for andre varemerker.
Nytt
fra designretten er en avgjørelse fra EU-domstolen C-638/17 Cofemel. Spørsmålet
for domstolen var når et design kan være et åndsverk, og hvor strenge krav det stilles
for å beskytte brukskunst som åndsverk. Det har vært noe uklart om det
EU-rettslige originalitetskravet er bindende ved vurderingen av verkshøyde for
brukskunst. EU-domstolen slo fast at det ikke gjelder noen særskilte krav for
at design skal oppfylle kravet til verkshøyde etter Opphavsrettsdirektivet. Spørsmålet er om designet er tilstrekkelig originalt, og
EU-domstolen viser til tidligere praksis på området. Etter dette IP-trollets
syn er det vel først og fremst prinsipielle grunner og harmoniseringshensyn som tilsier at det
ikke skilles mellom brukskunst og annen kunst hva gjelder verkshøydekravet. I praksis vil det ofte være slik at det skal mer til for at brukskunst oppfyller
kravet, og selv ved en harmonisert terskel for verkshøyde er det klart at
enkelte frembringelser vil ha vanskeligere for å "nå opp" til terskelen.
Ingvild Hanssen Bauer (Kvale) tok oss så gjennom
oppdateringer på patentrettens område. Bauer redegjorde først kort om status
for Unified Patent Court (UPC). UPC er ment å håndtere saker om europeiske enhetspatenter. Avtalen er fortsatt ikke trådt i kraft, da den mangler ratifikasjon
av Tyskland. Samtidig er implikasjonene av Brexit heller ikke endelig avklart. Det er derfor usikkert om, og evt. når, UPC blir en realitet.
Når det gjelder norsk lovendring er det fortsatt heller ikke avklart om det blir slik foreslått
at søksmål skal rettes mot den private part i klagesaken over KFIRs vedtak,
eller om regelen skal bli stående slik den er i dag. Videre gjennomgikk Bauer
endringene i patentloven fra 1. juli 2019. Det er nå en lavere terskel for å få
en sak tatt under behandling etter fristoversittelse og gjenoppretting av
prioritert hvis fristoversittelsen var utilsiktet. Det er også endrede regler
hva gjelder administrativ patentbegrensning og overprøving, samt en språklig
endring av begrepet «fagmann» til «fagperson».
Fra
rettspraksis har det vært noen patentsaker for domstolene, og både norsk
underrettspraksis og saker fra utlandet ble gjennomgått. Fra Høyesterett ble
Rimfrost-saken gjennomgått. Saken gjaldt spørsmålet om verneting for søksmål
med krav om overføring av meddelt patent på grunnlag av etterfølgende
rettserverv gjennomgått. Høyesterett kom til at Oslo tingrett ikke var
verneting. Videre ble blant annet beviskravet for muntlige foredrag gjennomgått
med henvisning til lagsmannsrettens avgjørelse i Norcape Biotechnology AS – KFIR.
Retten kom til at det ikke gjelder et skjerpet beviskrav og at terskelen er
alminnelig sannsynlighet (omtalt av IP-trollet her).
Avslutningsvis
ble det løftet et tidsaktuelt og interessant spørsmål; kan AI være oppfinner?
Det er nå innlevert to patentsøknader i EU, USA og EPO hvor en maskinlæringsalgoritme står som
oppfinner. Innehaver av patentet må likevel være en fysisk person, fordi en
maskin ikke kan «eie» noe. Spørsmålet blir jo i så fall om maskinen har
overdratt sine rettigheter til personen, det blir spennende å se hvordan dette
følges opp videre. Innehaverens argument er at det vil være uheldig om mennesker eventuelt skal ta æren for oppfinnelsen dersom ikke maskinen oppføres som oppfinner.
«Ved alle
åndsrettighetene er det hovedregelen at de bare virker innenfor landets egne
grenser», jf.
Knoph, Åndsretten, s. 166. Spørsmålet om jurisdiksjon og lovvalg i
immaterialrettssaker oppstår kanskje ikke så ofte, men når de først oppstår kan
det være komplisert å vurdere hvor tvisten skal behandles og hvilket lands
lovgivning som skal anvendes for tvisten. Amund
Brede Svendsens (GjessingReimers) foredrag tok for seg hvordan man skal vurdere disse
spørsmål når inngrep, rettigheter og/eller partene har tilknytning til flere
land.
Først
ble tvistelovens jurisdiksjonsregler gjennomgått, før det ble sett på de ulike
immaterialrettslige disiplinene med henvisninger til saker hvor jurisdiksjon
og/eller lovvalg har vært spørsmål i saken. Svendsen tok også for seg utkast
til ny lovvalgslov, hvor det er foreslått en egen bestemmelse for lovvalg ved
krenkelse av immaterielle rettigheter. Forslaget innebærer at krenkelser er
underlagt retten i den staten der beskyttelsen gjøres gjeldende. Det er også
foreslått en egen bestemmelse om lovvalg for illojal konkurranse og adferd som
begrenser den frie konkurranse, hvor det er retten i den staten der
konkurranseforholdene eller forbrukerens kollektive interesser påvirkes eller
kan påvirkes, som skal legges til grunn. Det er ikke mulig for parter å avtale
seg bort fra disse lovvalgsreglene. Svendsen er kritisk til sistnevnte, da det
neppe er noen tredjepartsinteresser som kan begrunne en slik regel. Det kan
også være uheldig å ha ulike lovvalgsregler for immaterialrett og illojale
konkurransehandlinger, da både immaterialrettens bestemmelser og
markedsføringsloven ofte påberopes i samme sak. IP-trollet deler denne oppfatningen
da parter eksempelvis ved kommersialisering av sine rettigheter i form av
lisensavtaler bør stå fritt til å ha lovvalg- og vernetingsklausuler.
Dina Brask (Wiersholm)
|
Neste
foredrag var om den patentrettslige ekvivalenslæren av Dina Brask (Wiersholm). I foredraget tok Brask for seg ekvivalenslæren i et
europeisk perspektiv. Etter å ha gjennomgått begrunnelsen for ekvivalenslæren,
viste Brask hvorfor EPC gir begrenset veiledning for vurdering av ekvivalens.
Høyesteretts vurdering av ekvivalenslæren i Donepezil-saken er derfor et
naturlig utgangspunkt for mange av oss ved vurdering av ekvivalens, hvor
det fremgår at varianten må være en modifikasjon og ikke nærliggende
for en fagmann. Brask vurderte disse kriteriene opp mot europeisk praksis, med
en skjematisk og pedagogisk fremstilling at praksis fra Tyskland og England. Etter Brasks oppfatning gir utgangspunktet Høyesterett oppstiller anledning til å utvikle denne ulovfestede regelen videre når det gjelder modifikasjons- og nærliggende-vilkårene.
Foredraget
til Are Stenvik og Thomas Granrud (begge BAHR) tok for seg økonomisk
kompensasjon ved inngrep i immaterielle rettigheter. Rettighetshaver har en
rikholdig verktøykasse som i større grad kan utnyttes for å kreve økonomisk
kompensasjon. Særlig alternativet om vinningsavståelse er fortsatt lite
utnyttet. Stenvik og Granerud tar også for seg forholdet til de alminnelige
erstatningsrettslige prinsipper. Immaterialrettens bestemmelser om økonomisk
kompensasjon vil suppleres av alminnelige erstatningsrettslige prinsipper så
langt de passer.
Videre
gjennomgås forholdet til EUs direktiv 2004/48/EF om håndheving av
immaterialrettigheter. Direktivet er ikke inntatt i EØS-avtalen, og derfor ikke
formelt bindende for Norge. Formålet med lovendringen i 2013 knyttet til
økonomisk kompensasjon var likevel å skape harmonisering, og direktivet – og
EU-domstolens fortolkning - kan derfor få betydning for tolkningen av
norsk rett. Av konkrete eksempler vises til at EU-domstolen har lagt til grunn
at det ved dobbelt lisensavgift må vurderes om sanksjonen er proporsjonal med
krenkelsen. Det kan derfor ikke uten videre legges til grunn at det er
automatikk i at man får vederlag tilsvarende dobbelt lisensavgift dersom
vilkårene er oppfylt. Det må i tillegg være forholdsmessig å ilegge dobbelt
lisensavgift som sanksjon. Sistnevnte er særlig grunn å merke seg dersom man
blir utsatt for (eller representerer noe som er utsatt for) påstand om å ha
krenket en annens rettighet, med krav om dobbelt lisensavgift som sanksjon for
krenkelsen.
Vebjørn Krag Iversen og Håkon Austdal (begge Haavind) gav en innføring i samspillet mellom legemiddelrett og patentrett. De fleste patentsakene
for domstolene omhandler legemidler. Patentinstituttet er et viktig insentiv
for legemiddelutviklingen, samtidig som bruken av patentering i
legemiddelindustrien er omstridt da det begrenser hvem som får tilgang til
legemidlene. Det regulatoriske regelverket for legemidler er gir også en form
for supplerende beskyttelse, ved at det gir eksklusivitet til den som har
markedsføringstillatelse. Med konkrete eksempler viste Iversen og Austdal oss
hvordan legemiddelretten og patentretten påvirker hverandre, og hvordan det ser
ut til å være en stadig mer økende samhandel mellom regelverkene. En del av
foredraget tok også for seg SPC-forordningen, om vilkårene i artikkel 3 for å få
ytterligere beskyttelse for legemiddelet. Bestemmelsen har ført til en rekke
avgjørelser fra EU-domstolen, hvor et utvalg ble gjennomgått i foredraget.
Yngve Øyehaug Opsvik (GjessingReimers)
|
IP-trollet
Yngve Øyehaug Opsvik (GjessingReimers. Se bilde) avsluttet dagen med et
vittig foredrag om humor og renomeé i kjennetegn- og markedsføringsretten. Med
parallell til opphavsrettens parodier, reiste Opsvik spørsmål om vi ikke kunne
være morsomme på kjennetegn- og markedsføringsrettens område også. Svaret blir
vel trolig nei, da en parodi på produkt/kjennetegn også vil innebære en form
for snylting på andres popularitet og goodwill. Man kan vel derfor neppe tenke
seg et parodiforsvar mot anklage om inngrep. Men for å leke med tanken trekker
Opsvik frem enkelte saker hvor et humorargument kanskje hadde vært på sin
plass, hva med et humorargument for opprettholdelse av sladding av den andre
parts varemerke i Jarlsberg-saken og Jallasprite/Jallaxxxxxx? Selv om du trolig
kan påberope deg lovverket ved en humoristisk bruk av ditt varemerke, kan det
vel være verdt å gå en ekstra runde å spørre om du bør tåle en vits.
Tradisjon
tro ble dag to igangsatt med den årlige IP-quizen av Martin Berggreen Rove (Orkla), hvor IP-trollets apen_Julius (Berg Kaasin) gikk av med
seieren.
Videre
fulgte Rove opp med en oppdatering av siste nytt på etterligningsfronten. Siden
sist har det ikke vært noe ny lovgivning, men det har kommet en del
rettspraksis. NKU har imidlertid hatt relativt få etterligningssaker det siste
året. Presentasjonen ble startet med Beyonces musikkvideo til «Single ladies» -
en elegant overgang til LB-2018-142457, midlertidig forføyning om stans av NORU
Diamonds MTDs påståtte etterligning av EBAs rosettsmykkeserie. Videre ble
underrettspraksis, praksis fra NKU og Sverige/Danmark gjennomgåt. Foredraget
inneholdt en særlig grundig gjennomgang av Bank Norwegian-saken hvor Rove
rettet et kritisk blikk på avgjørelsen. I tråd med NKU-praksis er Roves oppfatning
at kjøp av konkurrentens varemerke som søkeord uønsket adferd, som bør forbys
etter mfl. § 25. IP-trollets vurdering av saken kan leses her.
Markedsundersøkelser
av Monika Viken (BI) var neste foredrag.
Markedsundersøkelser er særlig relevant ved dokumentasjon av særpreg og
vurdering av innarbeidelse. Patentstyret/KFIR og domstolene er mer kritiske enn
tidligere, hvilket betyr at det stilles høyere krav til utforming av
markedsundersøkelsene. Men, det er ikke
alltid like lett å få tak i undersøkelsene som er utført da spørsmålsstillingen
sjeldent gjengis i dommene. Derfor heller ikke enkelt å vite hvordan man skal
bruke avgjørelsene som sier noe om markedsundersøkelser. Vikens foredrag tok
for seg Lilla-saken fra Høyesterett, med særlig henblikk på de
markedsundersøkelsene som ble fremlagt i vurderingen av om lilla var
innarbeidet som varemerke. I lilla-saken ble markedsundersøkelsens utforming
kritisert. Vikens foredrag tok for seg hvil ke krav det er til utforming av undersøkelsesspørsmål
og gjennomgikk tre-stegsmetoden, hvor det sentrale er at spørsmålet må gi svar
på det juridiske vurderingstemaet uten å være ledende. Ikke knytt produkt og
varemerke sammen i spørsmålsstillingen. Så enkelt, men så vanskelig.
Til
slutt i år var Tone Solbakks (Schjødt) foredrag om forholdet mellom administrativ overprøving og domstolsprøving av
rettigheters gyldighet. Det to-sporede systemet åpner for flere valgmuligheter,
men gir i tillegg en særegen dynamikk hvor det også kan være noen fallgruver.
Solbakk loset oss gjennom jungelen av prosessuelle regler for saksbehandling i
forvaltningen og domstolene, med henvisning til konkrete avgjørelser hvor dette
har vært tema. Som nok flere kjenner til er det foreslått at søksmål mot en
avgjørelse i KFIR/Patentstyret skal rettes mot den private motparten, ikke mot
Staten v/KFIR eller Patentstyret, jf. høringsnotat fra Lovavdelingen av mai 2018. Om en lovendring er nært forestående vites fortsatt ikke, og enn så lenge
må vi forhold oss til det tosporede systemet slik det er i dag.
IP-trollet er veldig fornøyd med årets oppdateringskurs, og gleder seg allerede til neste år!
Ingen kommentarer:
Legg inn en kommentar