Månedsoppsummering: juni - oktober 2019

Etter en utvidet sommerferie, er Immaterialrettstrollet tilbake med månedsoppsummeringen. Denne gangen skal vi ta for oss perioden juni til oktober. Verken norske domstoler eller EU-domstolen har ligget på latsiden i det siste, og det er flere saker som fortjener omtale, både fra før og etter sommerferien.

Foto: Michael
Hentet fra: pixabay.com

Vi begynner oppsummeringen i Norge. Som de fleste nok har fått med seg, avsa Borgarting lagmannsrett før ferien dom i den såkalte "iPhone"-saken, tilgjengelig her (eller her). Saken er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her. Saken gjaldt krav fra Apple om destruksjon av importerte iPhone mobiltelefonskjermer som den uautoriserte iPhone-reparatøren PCKompaniet (drevet av saksøkte Henrik Huseby) hadde importert fra Kina. Samtlige deksler var merket med Apples "eplelogo" på innsiden av dekslene, men logoene var tusjet over. Tildekkingen kunne imidlertid fjernes.

I motsetning til Oslo tingrett konkluderte Borgarting lagmannsrett med at innførselen av disse mobilskjermene utgjorde varemerkebruk etter varemerkeloven § 4, og følgelig varemerkeinngrep. Lagmannsretten anså det ikke som avgjørende at eplelogoen var tildekket, all den tid tildekkingen kunne fjernes. Lagmannsretten pekte også på at Oslo tingrett hadde lagt feil omsetningskrets til grunn. Ifølge lagmannsretten ville omsetningskretsen for mobilskjermer åpenbart være reparatører, butikker eller importører, og det var da det irrelevant at varemerkene befant seg på innvendige deler av mobilskjermen som ikke var synlig for den jevne mobilkjøper. Saken er anket, og Høyesteretts ankeutvalg har tillatt anke over rettsanvendelsen, mens anke over bevisbedømmelsen er nektet fremmet. Siste ord er altså ikke sagt i saken.

Eksempel på bruk av varemerket
Hentet fra: Fjellrävenshop.no

Vi holder oss innenfor varemerkeretten. Fredag 7. juli ga Oslo tingrett KFIR medhold i at Fjällrävens ordmerke G 1000 måtte slettes som følge av ikke-bruk i medhold av varemerkeloven § 37 (les avgjørelsen her). Merket hadde blitt brukt i perioden, påtrykket både jakker, bukser og hodeplagg, men tingretten fant at bruken ikke hadde vært reell. KFIR og tingretten var enige om at det avgjørende måtte være om merket var brukt til å angi kommersiell opprinnelse.

Tingretten fant at merket i Fjällrävens markedsføring var brukt på en slik måte at det primært anga stoffkvaliteten på varene – men dette var etter tingrettens mening ikke til hinder for at merket også kunne angi kommersiell opprinnelse. Det ble imidlertid fremlagt dokumentasjon som viste at en annen tilbyder brukte merket på sine sko. Dette innebar ifølge tingretten at merket ikke samtidig kunne garantere overfor forbrukeren at alle klær, fottøy og hodeplagg merket med G 1000 kom fra Fjällräven. Dette trollet er, som medtroll Morten Nadheim, skeptisk til at en slik begrenset bruk fra andre aktører, etter tillatelse fra merkehaver, på generelt grunnlag vil utelukke at merket fremdeles angir kommersiell opprinnelse når det brukes på merkehaverens egne varer. Se Immaterialrettstrollets fulle omtale av saken her.

Det er også avsagt en avgjørelse innen patentretten som er verdt å nevne. I begynnelsen av juli avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken mellom Norcape og Staten v/ KFIR om førstnevntes patentnr. 320964. Avgjørelsen er tilgjengelig her (eller her). Patentet gjaldt blant annet en metode for å foredle avfallsprodukter som ellers ville blitt kastet, slik at det blir egnet til bruk som fôr, ved bruk av en kombinasjon av to rensemetoder.

KFIR hadde opphevet patentet på bakgrunn av et foredrag avholdt kort tid før inngivelsen av patentsøknaden. Foredraget nevnte en prosess for rensing ved kombinasjon av ultrafiltrering og nanofiltrering, men ikke stoffene som skulle skilles ut ved filtreringen. KFIR mente det var nærliggende å benytte nanofilter for å skille ut de uønskede stoffene på grunn av stoffenes egenskaper. KFIR kjente derfor patentet ugyldig, som følge av manglende oppfinnelseshøyde. Tingretten konkluderte i tråd med KFIRs avgjørelse.

Norcape anket til lagmannsretten, hvor et viktig tema var hvorvidt det gjaldt et skjerpet beviskrav for å sannsynliggjøre at en muntlig presentasjon har funnet sted og hvilket innhold den hadde. Et slikt skjerpet beviskrav var lagt til grunn av EPO i en rekke avgjørelser, men lagmannsretten kom til at et skjerpet beviskrav ikke kunne legges til grunn i norsk rett. Lagmannsretten viste blant annet til at det var usikkert om uttalelsene fra EPO etablerte en generell bevisregel eller om avgjørelsene bare var uttrykk for konkret bevisvurdering. For det andre mente retten at de ikke hadde noen plikt til å anvende samme bevisregler som EPO. Tingretten hadde derfor korrekt angitt alminnelig sannsynlighetsovervekt som terskel for vurderingen. For den konkrete vurderingen av oppfinnelseshøyde, støttet lagmannsretten seg på KFIRs avgjørelse med bakgrunn i Swingball-prinsippet. Immaterialrettstrollet, Yngve Øyehaug Opsvik, har enkelte ting å utsette på lagmannsrettens vurdering. Se hans innlegg om saken her.

I etterkant av ferien, har vi også fått en kjennelse fra Høyesterett i tvisten mellom Rettspraksis.no og Lovdata (tilgjengelig her). Avgjørelsen av 11. september er kommentert av Immaterialrettstrollet her. Høyesterett konkluderte med at Rettspraksis.nos uttrekk og publisering av høyesterettsavgjørelser fra Lovdatas databaser innebærer et inngrep i databaseretten. Høyesterett fant at databasevernet utgjorde et nødvendig og forholdsmessig inngrep i ytringsfriheten – og verken Grl. § 100 eller EMK art. 10 kunne hjemle Rettspraksis.nos uttrekk og publisering av høyesterettsavgjørelser hentet fra en DVD utgitt av Lovdata i 2005, samt Lovdatas digitale databaser. Høyesterett viste blant annet til at de aktuelle avgjørelsene var tilgjengelige via alternative – om enn noe mer vanskelig tilgjengelige – kilder.

Det er også enkelte avgjørelser fra KFIR som er verdt å nevne.

KFIR avsa 25. juni avgjørelse i sak om krav om administrativ overprøving av foretaksnavnet 3 T BYGG AS, som følge av forvekslingsfare mellom foretaksnavnet og selskapets 3-T BYGG AS foretaksnavn og kombinerte varemerke. Saken er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her.

Etter foretaksnavneloven må krav om opphevelse ved administrativ overprøving fremmes innen 3 år etter at registreringsvedtaket ble fattet, jf. § 3-6 (1) 2. punktum. Spørsmålet i saken var særlig når fristen begynte å løpe.

Kravstilleren 3-T BYGG AS sitt kombinerte merke

Innehaveren hadde registrert to foretak. Det første foretaket ble registrert 10. oktober 2005 og het 3 T BYGG AS. Det andre foretaket, som også het 3 T BYGG AS, ble registrert så sent som 11. juli 2017. Patentstyret la til grunn datoen for registrering av foretaket som faktisk ble krevd opphevet, som det avgjørende.

KFIR mente på sin side at det avgjørende var om det hadde blitt foretatt en overdragelse av virksomheten på en slik måte at tidspunktet for registrering av det første foretaket fra 2005 måtte legges til grunn. KFIR fant at slik overdragelse hadde funnet sted, gjennom en fisjon av det opprinnelige 3 T Bygg AS med overføring av virksomhet til 3 T Bygg Hjelpeselskap AS og påfølgende fusjon mellom 3 T Bygg Hjelpeselskap AS og det nye 3 T Bygg selskapet – med sistnevnte som overtakende selskap. Når vesentlige deler av virksomheten var overdratt, omfattet dette også retten til foretaksnavnet, som virksomheten hadde fri rådighet over i en slik prosess. Til tross for at det var opprettet en ny juridisk enhet i Enhetsregisteret, fant ikke Klagenemnda at dette ga ny adgang til å reise krav om administrativ overprøving. Det ble lagt til grunn "at det i prinsippet er snakk om samme rettssubjekt fordi overtagende selskap av kontinuitetshensyn trer inn i overdragerens rettigheter og forpliktelser". Klagenemnda kom følgelig til motsatt resultat av Patentstyret og foretaksnavnet ble ikke opphevet.

KFIR avsa også nylig avgjørelse i striden rundt bandnavnet og varemerket HIGHASAKITE, hvor vokalist Ingrid Helene Håvik vant frem i klagesaken for KFIR. KFIRs flertall kom altså til motsatt resultat av Patentstyret, som hadde konkludert med at bandnavnet tilhørte selskapet, Highasakite DA, som er eid av de nåværende bandmedlemmene Håvik og Trond Bersu, samt de tidligere bandmedlemmene Kristoffer Lo, Marte Eberson og Øystein Skar. Saken er allerede omtalt av Immaterialrettstrollet her.

Både flertallet og mindretallet i KFIR var enig om at vokalisten, Håvik, hadde innarbeidet en varemerkerettighet før de øvrige medlemmene ble invitert med i bandet. Rettigheten hadde altså på ett eller annet tidspunkt kun tilhørt vokalisten. Spørsmålet var derfor om rettigheten hadde gått over fra vokalisten til selskapet. Både mindretallet og flertallet adresserte dette som et avtalerettslig spørsmål.

Mindretallet la til grunn et prinsipp om formfrihet, og baserte sin vurdering på om vokalisten Håvik, "etter en samlet vurdering av omstendighetene i saken – har opptrådt slik at det ga de øvrige bandmedlemmene "en rimelig grunn til å tro" at de hadde fått del i retten til HIGHASAKITE" – noe mindretallet fant at var tilfellet.

Flertallet kom imidlertid til motsatt konklusjon, basert på et krav om at opparbeidelse av medeierskap eller hel- eller delvis erverv av etablerte industrielle rettigheter krevde uttrykkelig avtale. Noen slik uttrykkelig avtale forelå ikke, og Håvik fikk dermed medhold i at hun satt på rettighetene.

Den våkne leser vil kanskje stusse over at det eksisterer særskilte formkrav innenfor varemerkeretten. De tidligere bandmedlemmene Lo, Eberson og Skar har allerede varslet at de vil ta saken videre til domstolene, og spørsmålet får dermed (forhåpentligvis) sin avklaring i tingretten.

EU-domstolen har heller ikke ligget på latsiden. I slutten av juli kom avgjørelse i både C-469/17 Funke Medien, C-476/17 Pelham og C-516/17 Spiegel Online.

Foto: Creative Commons CC0
Hentet fra: Pxhere.com

I Funke Medien hadde en tysk avis blitt nektet innsyn i en rekke tyske militærrapporter fra 2001 til 2012 på til sammen ca. 5000 sider. Når dokumentene likevel ble lekket til avisen, begjærte den tyske staten midlertidig forføyning mot avisen og baserte kravet på at publisering ville innebære et opphavsrettsinngrep.

Spiegel Online gjaldt publiseringen av manuskriptet for en omstridt artikkel for å underbygge at meningsinnholdet ikke hadde blitt endret før publisering. Saken omhandlet den tyske politikeren Volker Beck, som var forfatter av en artikkel som argumenterte for dekriminalisering av pedofili. Beck hevdet imidlertid at forleggeren hadde endret meningsinnholdet ved å justere artikkelens tittel og deler av innholdet, og tok derfor avstand fra den publiserte artikkelen. For å vise forskjellene, la Beck i 2013 ut eget manuskriptet med merking som opplyste at han tok avstand fra innholdet i artikkelen. Den tyske nettavisen Spiegel Online publiserte deretter en artikkel som hevdet at forskjellene mellom det opprinnelige manuskriptet og den publiserte artikkelen var uvesentlige, og at endringene som var gjort ikke endret budskapet i artikkelen. For å underbygge dette, la Spiegel ut de to versjonene for nedlastning slik at leserne selv kunne ta stilling. Beck krevde at Spiegel Online i stedet la ut lenke til den kommenterte versjonen på hans nettside – noe som ble avslått.

Begge saker tok opp forholdet mellom de opphavsrettslige enerettene, unntakene i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 og de grunnleggende rettighetene til ytrings-, informasjons- og pressefrihet i EUs charter for menneskerettigheter. EU-domstolen slo fast at unntakskatalogen i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 og 3 var uttømmende. Ved vurderingen av de konkrete unntakenes rekkevidde, skulle det imidlertid ses hen til de grunnleggende rettighetene. Dette var av særlig betydning når unntakene hadde som formål å sikre overholdelse av grunnleggende rettigheter, slik tilfellet var for retten til bruk i forbindelse med dagshendinger og sitatretten. Det skal altså foretas en reell avveining mellom rettighetshavers eneretter og de unntak 5 nr. 3 gir anvisning på. Se en mer detaljert analyse av avgjørelsene her og her.

Foto: Gordon Johnson
Hentet fra: Pixabay.com

I Pelham var spørsmålet om sampling av et lydklipp utgjorde inngrep i produsentvernet. Bakgrunnen var en sang produsert for den tyske artisten, Sabrina Setlur, som inneholdt et to sekunders sample fra "Metall auf Metall" av Kraftwerk. Kraftwerk gikk til søksmål og anførte at bruken av klippet innebar et inngrep i deres produsentrett til lydklippet. Avgjørelsen er tidligere kommentert i et gjesteinnlegg av Simon Skarstein Waaler (her) og av Alan Hui (her).

EU-domstolen tok blant annet stilling til om Infosoc-direktivet (direktiv 2001/29) artikkel 2 bokstav c, i lys av de grunnleggende rettighetene i EU-charteret, skal forstås slik at selv en kort reproduksjon av et lydopptak inkorporert i et nytt lydopptak omfattes av produsentvernet – noe domstolen besvarte bekreftende. Produsentvernet måtte imidlertid avveies opp mot kunstnerisk frihet og ytringsfrihet, som innebar at det måtte finnes en "fair balance" mellom den intellektuelle eiendomsretten på den ene siden og brukerne av de beskyttede frembringelser og allmennhetens interesse (herunder den kreative frihet) på den andre siden. All den tid sampling utgjorde en kunstnerisk uttrykksform som var beskyttet som en grunnleggende rettighet (kunstnerisk frihet), kom domstolen frem til at bruken av et i utgangspunktet vernet lydklipp falt utenfor produsentvernet, såfremt det var endret "to such a degree that that sample is unrecognisable to the ear in that new work".

EUTM002534774

Den 29. juli avsa også EU-domstolen sin avgjørelse i Red Bulls ankesak mot Underrettens avgjørelse  knyttet til Red Bulls to fargekombinasjonsmerker (sak C-124/18) . Underrettens avgjørelse er tidligere kommenter at Immaterialrettstrollet her. Red Bull hadde i henholdsvis 2005 og 2011 fått registrert to fargekombinasjonsmerker for kombinasjonen av blå og sølv i klasse 32 (energidrikk). Begge merker ble supplert med en beskrivelse. For det første merket lød beskrivelsen: "Protection is claimed for the colours blue (RAL 5002) and silver (RAL 9006). The ratio of the colours is approximately 50% - 50%". For det andre merket ble det inngitt følgende beskrivelse: "The two colours will be applied in equal proportion and juxtaposed to each other. Blue (Pantone 2747C), silver (Pantone 877C)". Underretten kjente i slutten av 2017 begge merker ugyldig under henvisning til at angivelsen av varemerkene var for upresis – den grafiske gjengivelsen og beskrivelsen åpnet for en rekke ulike bruksmåter og kombinasjoner og utgjorde dermed ikke en "systematic arrangement in such a way that the colours concerned were associated in a predetermined and uniform way" (artikkel 4 i varemerkefordningen (207/2009, nå 2017/1001)).

EUTM009417668

I sin anke anførte Red Bull blant annet at Underrettens avgjørelse utgjorde brudd på artikkel 4 og artikkel 7(1) (a) (absolutte grunner for avslag). Red Bull viste for det første til at Underretten hadde feiltolket avgjørelsen i Heidelberger Bauchemie (C-49/02), ved å systematisk legge til grunn at fargekombinasjonsmerker må inneholde en presisering av den romlige oppstillingen ("spatial arrangement") av fargene, med det resultat at Red Bulls merker ikke ble ansett tilstrekkelig presist angitt uten en slik oppstilling. Red Bull viste til at avgjørelsen i Heidelberger Bauchemie måtte tolkes i lys av det konkrete faktum i saken, som gjaldt et fargekombinasjonsmerke der det var angitt at merket gjaldt fargene "in every conceivable form". Når Underretten fant at sammenstillingen av farger ikke var tilstrekkelig til å oppfylle kravet til presis angivelse, brøt retten regelen om at man måtte vurdere varemerket slik det var inngitt og tok derfor ikke tilstrekkelig hensyn til fargekombinasjonsmerkers egenart. Red Bull anførte også at det var feil av Underretten å ta hensyn til faktisk bruk av merket for å underbygge at det åpnet for en rekke kombinasjoner av fargene med ulikt helhetsinntrykk. Dette var ifølge Red Bull en sammenblanding av kravet om grafisk gjengivelse og særpreg.

EU-domstolen la seg imidlertid på linje med Underretten, og viste til at registrering av varemerker forutsetter at det gjengis grafisk på en måte som sikrer at "the subject matter and scope of the protection sought are clearly and precisely determined" - noe som ikke var tilfellet ved en angivelse av to eller flere farger, angitt abstrakt og uten konturer, som ikke ga forutsigbarhet for hvilke kombinasjoner som var dekket av registreringen. Det hjalp ikke at merkene var supplert med en verbal beskrivelse, når heller ikke denne var egnet til å sikre forutsigbarhet rundt innholdet og omfanget av beskyttelsen. Dersom man tillot registret merker som åpnet for en rekke kombinasjoner, ville ikke opprinnelsesgarantifunksjonen være sikret, og andre aktører ville ikke settes i stand til å avgjøre rekkevidden av vernet som var tildelt ved registreringen. Det var ikke feil av Underretten å legge vekt på den faktiske bruken av merket og de ulike kombinasjoner som denne bruken illustrerte. Det kan altså se ut som Red Bull må vinke farvel til sine to fargekombinasjonsmerker.

Den 12 juni avsa EU-domstolen dom i C-705/17 Hansson – en oppklarende, om ikke nødvendigvis oppsiktsvekkende, avgjørelse om virkningen av unntaksanmerkninger i nasjonale varemerkeregistre ved vurderingen av merkets beskyttelsesomfang (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Saken hadde sin bakgrunn i en svensk varemerkesøknad for ordmerket ROSLAGSÖL. Dette hadde blitt avslått på grunn av forvekslingsfare med en tidligere registrering av det kombinerte merke: ROSLAGS PUNSCH. Merket inneholdt en unntaksanmerkning om at registreringen ikke gir enerett til selve ordet "ROSLAGSPUNCH". Anmerkningen ble i sin tid ansett som påkrevd fordi "Roslag" er en region i Sverige og "Punsch" er beskrivende for alkoholholdige drikker i klasse 33. 

EU-domstolen la til grunn at varemerkedirektivet artikkel 4(1)(b) skal tolkes slik at den er til hinder for nasjonale ordninger der anmerkninger får den virkning at merkeelementer som er omfattet av anmerkningene ekskluderes fra helhetsvurderingen som skal foretas ved fastsettelsen av om det foreligger forvekslingsfare. Artikkel 4(1)(b) kan heller ikke tolkes slik at det på forhånd, og med permanent virkning, skal kunne bestemmes at et slikt element som er omfattet av en anmerkning uten videre skal tillegges mindre betydning ved vurderingen. 

Generaladvokaten har også kommet med sin anbefaling i C-263/18 Tom Kabinet (kommentert av gjestetroll Emile Schjønsby-Nolet her). Det legges her til grunn at tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke er spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men overføring til allmennheten etter artikkel 3. Om anbefalingen legges til grunn vil dette innebære at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Slike verk kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver.  EU-domstolen skal etter sigende avsi dom i saken 19. desember. 

Det er også verdt å nevne at vi har fått de to første patentsøknadene med en maskinlæringsalgoritme kalt "DABUS" oppgitt som eneste oppfinner. DABUS har generert output som har dannet grunnlaget for to patentsøknader; en for en ny type drikkebeholder basert på fraktalgeometri, og en for en anordning ("flashing device") som skal tiltrekke oppmerksomhet i søke- og redningsaksjoner. UKIPO skal visstnok allerede ha indikert at søknadene oppfyller krav til nyhet og oppfinnelseshøyde, men har foreløpig ikke tatt stilling til spørsmålet om AI-oppfinner kan aksepteres. Søknader skal også være sendt til EPO, USA og flere andre jurisdiksjoner. Det er i de fleste jurisdiksjoner antatt at oppfinner innenfor patentlovgivningen må være en naturlig person, som blant annet utelukker upersonlige rettssubjekter som bedrifter. Det blir altså spennende å se hvordan patentmyndighetene tar imot konseptet AI-oppfinner.

På lovgivningsfronten kan nevnes at portabilitetsforordningen ble implementert i norsk rett den 1. august, og vi antar at det var mange av IP-trollets lesere som benyttet seg av muligheten til å bruke Netflix på ferie i EØS-området i sommer.

Etter ferien har også forslag til ny lov om vern av forretningshemmeligheter blitt lagt frem. Det forventes at forslaget vil behandles av Stortinget før jul slik at loven kan tre i kraft ved nyttår. Loven innebærer ikke større endringer på området for vern av forretningshemmeligheter, men tilfører blant annet et mer spesialtilpassede håndhevingsregime som er antatt å ville styrke vernet for forretningshemmeligheter. Vi får også et harmonisert regelverk for forretningshemmeligheter på europeisk nivå. Lovforslaget er omtalt av Immaterialrettstrollet her.

Foto: Marco Verch
Hentet fra: Flickr.com (CC BY 2.0)

Utenfor Norges grenser, anerkjente Tyskland i august at Brexit kan få implikasjoner for ratifiseringen av UPC-systemet. For at UPC skal tre i kraft, må minst 13 EU-land ratifisere avtalen, herunder de tre landene med mest EU-patenter i 2012, hhv. Tyskland, Frankrike og Storbritannia. Slik ordlyden i avtalen står i dag, er det imidlertid en forutsetning for medlemskap at landet har EU-medlemskap. Det er derfor knyttet betydelig usikkerhet til Storbritannias medlemskap etter Brexit – særlig i tilfelle av en "Hard Brexit". I november fulgte EU-kommisjonen opp med en utredning der den blant annet ser på Brexits implikasjoner for UPC. Kommisjonen pekte blant annet på at Storbritannias deltakelse i UPC vil kreve "innovative legal solutions", fordi UPC er en internasjonal domstol som anvender EU-rett – noe britene åpenbart ikke ønsker. Kommisjonen peker også på at EU-domstolen må være øverste domstol for tolkningen av EU-rett på immaterialrettens område. På den andre siden utelukker ikke jurisdiksjonen til EU-domstolen at et ikke-medlem deltar i UPC-samarbeidet. Brexit er altså tilsynelatende ikke spikeren i kista for UPC-samarbeidet, men når og hvordan samarbeidet vil se ut er fremdeles usikkert.

Det årlige patent- varemerke- og designrettskurset 2019

Den 5.-6. november ble Det årlige patent-, varemerke- og designsrettskurset avholdt på Farris Bad i Larvik. Dette er årets faglige- og sosiale arena for de av oss som arbeider med patent-, varemerke- og designrett og i år var det påmeldingsrekord med hele 128 deltakere.

Kurset ble innledet av professor Inger B. Ørstavik (UiO), før Camilla Vislie (Thommessen) fortsatte med sin gjennomgang og oppdatering av varemerke- og designretten. Det er kommet en del nye avgjørelser på området, men ingen ny lovgivning siden i fjor. Endringene i varemerkeloven ble gjennomgått i tilsvarende foredrag i fjor, se IP-trollets omtale her. Endringene er ikke trådt i kraft, og det vil– mest trolig - først skje i juli neste år.

Vislie gjennomgikk både norsk rettspraksis og EU-rettspraksis. Fra norsk rettspraksis ble det vist til Appear-saken, som faktisk var oppe for Høyesterett på forelesningsdagen, Apple/Iphone-saken om bruk av varemerke på innsiden av mobilskjermen, AdWords – Bank Norwegian saken, Monster-Manimal hvor saken gjelder bruk av slagord, Sherlock-saken og Jallasprite-saken ble også omtalt. Nye saker fra EU-domstolen ble også omtalt; C-705/17 ROSLAGSÖL, C-578/17 HARTWALL, C-21/18 Textilis, C-629/17 Adegaborba.pt, C-690/17 ÖKO-Test Verlag. I sistnevnte sak ble det klargjort at det for såkalte kvalitetsmerker gjelder de samme varemerkerettslige regler som for andre varemerker.

Nytt fra designretten er en avgjørelse fra EU-domstolen C-638/17 Cofemel. Spørsmålet for domstolen var når et design kan være et åndsverk, og hvor strenge krav det stilles for å beskytte brukskunst som åndsverk. Det har vært noe uklart om det EU-rettslige originalitetskravet er bindende ved vurderingen av verkshøyde for brukskunst. EU-domstolen slo fast at det ikke gjelder noen særskilte krav for at design skal oppfylle kravet til verkshøyde etter Opphavsrettsdirektivet. Spørsmålet er om designet er tilstrekkelig originalt, og EU-domstolen viser til tidligere praksis på området. Etter dette IP-trollets syn er det vel først og fremst prinsipielle grunner og harmoniseringshensyn som tilsier at det ikke skilles mellom brukskunst og annen kunst hva gjelder verkshøydekravet. I praksis vil det ofte være slik at det skal mer til for at brukskunst oppfyller kravet, og selv ved en harmonisert terskel for verkshøyde er det klart at enkelte frembringelser vil ha vanskeligere for å "nå opp" til terskelen.  

Ingvild Hanssen Bauer (Kvale) tok oss så gjennom oppdateringer på patentrettens område. Bauer redegjorde først kort om status for Unified Patent Court (UPC). UPC er ment å håndtere saker om europeiske enhetspatenter. Avtalen er fortsatt ikke trådt i kraft, da den mangler ratifikasjon av Tyskland. Samtidig er implikasjonene av Brexit heller ikke endelig avklart. Det er derfor usikkert om, og evt. når, UPC blir en realitet.

Når det gjelder norsk lovendring er det fortsatt heller ikke avklart om det blir slik foreslått at søksmål skal rettes mot den private part i klagesaken over KFIRs vedtak, eller om regelen skal bli stående slik den er i dag. Videre gjennomgikk Bauer endringene i patentloven fra 1. juli 2019. Det er nå en lavere terskel for å få en sak tatt under behandling etter fristoversittelse og gjenoppretting av prioritert hvis fristoversittelsen var utilsiktet. Det er også endrede regler hva gjelder administrativ patentbegrensning og overprøving, samt en språklig endring av begrepet «fagmann» til «fagperson».

Fra rettspraksis har det vært noen patentsaker for domstolene, og både norsk underrettspraksis og saker fra utlandet ble gjennomgått. Fra Høyesterett ble Rimfrost-saken gjennomgått. Saken gjaldt spørsmålet om verneting for søksmål med krav om overføring av meddelt patent på grunnlag av etterfølgende rettserverv gjennomgått. Høyesterett kom til at Oslo tingrett ikke var verneting. Videre ble blant annet beviskravet for muntlige foredrag gjennomgått med henvisning til lagsmannsrettens avgjørelse i Norcape Biotechnology AS – KFIR. Retten kom til at det ikke gjelder et skjerpet beviskrav og at terskelen er alminnelig sannsynlighet (omtalt av IP-trollet her).

Avslutningsvis ble det løftet et tidsaktuelt og interessant spørsmål; kan AI være oppfinner? Det er nå innlevert to patentsøknader i EU, USA og EPO hvor en maskinlæringsalgoritme står som oppfinner. Innehaver av patentet må likevel være en fysisk person, fordi en maskin ikke kan «eie» noe. Spørsmålet blir jo i så fall om maskinen har overdratt sine rettigheter til personen, det blir spennende å se hvordan dette følges opp videre. Innehaverens argument er at det vil være uheldig om mennesker eventuelt skal ta æren for oppfinnelsen dersom ikke maskinen oppføres som oppfinner.

«Ved alle åndsrettighetene er det hovedregelen at de bare virker innenfor landets egne grenser», jf. Knoph, Åndsretten, s. 166. Spørsmålet om jurisdiksjon og lovvalg i immaterialrettssaker oppstår kanskje ikke så ofte, men når de først oppstår kan det være komplisert å vurdere hvor tvisten skal behandles og hvilket lands lovgivning som skal anvendes for tvisten. Amund Brede Svendsens (GjessingReimers) foredrag tok for seg hvordan man skal vurdere disse spørsmål når inngrep, rettigheter og/eller partene har tilknytning til flere land.

Først ble tvistelovens jurisdiksjonsregler gjennomgått, før det ble sett på de ulike immaterialrettslige disiplinene med henvisninger til saker hvor jurisdiksjon og/eller lovvalg har vært spørsmål i saken. Svendsen tok også for seg utkast til ny lovvalgslov, hvor det er foreslått en egen bestemmelse for lovvalg ved krenkelse av immaterielle rettigheter. Forslaget innebærer at krenkelser er underlagt retten i den staten der beskyttelsen gjøres gjeldende. Det er også foreslått en egen bestemmelse om lovvalg for illojal konkurranse og adferd som begrenser den frie konkurranse, hvor det er retten i den staten der konkurranseforholdene eller forbrukerens kollektive interesser påvirkes eller kan påvirkes, som skal legges til grunn. Det er ikke mulig for parter å avtale seg bort fra disse lovvalgsreglene. Svendsen er kritisk til sistnevnte, da det neppe er noen tredjepartsinteresser som kan begrunne en slik regel. Det kan også være uheldig å ha ulike lovvalgsregler for immaterialrett og illojale konkurransehandlinger, da både immaterialrettens bestemmelser og markedsføringsloven ofte påberopes i samme sak. IP-trollet deler denne oppfatningen da parter eksempelvis ved kommersialisering av sine rettigheter i form av lisensavtaler bør stå fritt til å ha lovvalg- og vernetingsklausuler. 

Dina Brask (Wiersholm)

Neste foredrag var om den patentrettslige ekvivalenslæren av Dina Brask (Wiersholm). I foredraget tok Brask for seg ekvivalenslæren i et europeisk perspektiv. Etter å ha gjennomgått begrunnelsen for ekvivalenslæren, viste Brask hvorfor EPC gir begrenset veiledning for vurdering av ekvivalens. Høyesteretts vurdering av ekvivalenslæren i Donepezil-saken er derfor et naturlig utgangspunkt for mange av oss ved vurdering av ekvivalens, hvor det fremgår at varianten må være en modifikasjon og ikke nærliggende for en fagmann. Brask vurderte disse kriteriene opp mot europeisk praksis, med en skjematisk og pedagogisk fremstilling at praksis fra Tyskland og England. Etter Brasks oppfatning gir utgangspunktet Høyesterett oppstiller anledning til å utvikle denne ulovfestede regelen videre når det gjelder modifikasjons- og nærliggende-vilkårene.

Foredraget til Are Stenvik og Thomas Granrud (begge BAHR) tok for seg økonomisk kompensasjon ved inngrep i immaterielle rettigheter. Rettighetshaver har en rikholdig verktøykasse som i større grad kan utnyttes for å kreve økonomisk kompensasjon. Særlig alternativet om vinningsavståelse er fortsatt lite utnyttet. Stenvik og Granerud tar også for seg forholdet til de alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Immaterialrettens bestemmelser om økonomisk kompensasjon vil suppleres av alminnelige erstatningsrettslige prinsipper så langt de passer.

Videre gjennomgås forholdet til EUs direktiv 2004/48/EF om håndheving av immaterialrettigheter. Direktivet er ikke inntatt i EØS-avtalen, og derfor ikke formelt bindende for Norge. Formålet med lovendringen i 2013 knyttet til økonomisk kompensasjon var likevel å skape harmonisering, og direktivet – og EU-domstolens fortolkning - kan derfor få betydning for tolkningen av norsk rett. Av konkrete eksempler vises til at EU-domstolen har lagt til grunn at det ved dobbelt lisensavgift må vurderes om sanksjonen er proporsjonal med krenkelsen. Det kan derfor ikke uten videre legges til grunn at det er automatikk i at man får vederlag tilsvarende dobbelt lisensavgift dersom vilkårene er oppfylt. Det må i tillegg være forholdsmessig å ilegge dobbelt lisensavgift som sanksjon. Sistnevnte er særlig grunn å merke seg dersom man blir utsatt for (eller representerer noe som er utsatt for) påstand om å ha krenket en annens rettighet, med krav om dobbelt lisensavgift som sanksjon for krenkelsen.

Vebjørn Krag Iversen og Håkon Austdal (begge Haavind) gav en innføring i samspillet mellom legemiddelrett og patentrett. De fleste patentsakene for domstolene omhandler legemidler. Patentinstituttet er et viktig insentiv for legemiddelutviklingen, samtidig som bruken av patentering i legemiddelindustrien er omstridt da det begrenser hvem som får tilgang til legemidlene. Det regulatoriske regelverket for legemidler er gir også en form for supplerende beskyttelse, ved at det gir eksklusivitet til den som har markedsføringstillatelse. Med konkrete eksempler viste Iversen og Austdal oss hvordan legemiddelretten og patentretten påvirker hverandre, og hvordan det ser ut til å være en stadig mer økende samhandel mellom regelverkene. En del av foredraget tok også for seg SPC-forordningen, om vilkårene i artikkel 3 for å få ytterligere beskyttelse for legemiddelet. Bestemmelsen har ført til en rekke avgjørelser fra EU-domstolen, hvor et utvalg ble gjennomgått i foredraget.

Yngve Øyehaug Opsvik (GjessingReimers)

IP-trollet Yngve Øyehaug Opsvik (GjessingReimers. Se bilde) avsluttet dagen med et vittig foredrag om humor og renomeé i kjennetegn- og markedsføringsretten. Med parallell til opphavsrettens parodier, reiste Opsvik spørsmål om vi ikke kunne være morsomme på kjennetegn- og markedsføringsrettens område også. Svaret blir vel trolig nei, da en parodi på produkt/kjennetegn også vil innebære en form for snylting på andres popularitet og goodwill. Man kan vel derfor neppe tenke seg et parodiforsvar mot anklage om inngrep. Men for å leke med tanken trekker Opsvik frem enkelte saker hvor et humorargument kanskje hadde vært på sin plass, hva med et humorargument for opprettholdelse av sladding av den andre parts varemerke i Jarlsberg-saken og Jallasprite/Jallaxxxxxx? Selv om du trolig kan påberope deg lovverket ved en humoristisk bruk av ditt varemerke, kan det vel være verdt å gå en ekstra runde å spørre om du bør tåle en vits.  

  

Tradisjon tro ble dag to igangsatt med den årlige IP-quizen av Martin Berggreen Rove (Orkla), hvor IP-trollets apen_Julius (Berg Kaasin) gikk av med seieren.

Videre fulgte Rove opp med en oppdatering av siste nytt på etterligningsfronten. Siden sist har det ikke vært noe ny lovgivning, men det har kommet en del rettspraksis. NKU har imidlertid hatt relativt få etterligningssaker det siste året. Presentasjonen ble startet med Beyonces musikkvideo til «Single ladies» - en elegant overgang til LB-2018-142457, midlertidig forføyning om stans av NORU Diamonds MTDs påståtte etterligning av EBAs rosettsmykkeserie. Videre ble underrettspraksis, praksis fra NKU og Sverige/Danmark gjennomgåt. Foredraget inneholdt en særlig grundig gjennomgang av Bank Norwegian-saken hvor Rove rettet et kritisk blikk på avgjørelsen. I tråd med NKU-praksis er Roves oppfatning at kjøp av konkurrentens varemerke som søkeord uønsket adferd, som bør forbys etter mfl. § 25. IP-trollets vurdering av saken kan leses her.  

Markedsundersøkelser av Monika Viken (BI) var neste foredrag. Markedsundersøkelser er særlig relevant ved dokumentasjon av særpreg og vurdering av innarbeidelse. Patentstyret/KFIR og domstolene er mer kritiske enn tidligere, hvilket betyr at det stilles høyere krav til utforming av markedsundersøkelsene.  Men, det er ikke alltid like lett å få tak i undersøkelsene som er utført da spørsmålsstillingen sjeldent gjengis i dommene. Derfor heller ikke enkelt å vite hvordan man skal bruke avgjørelsene som sier noe om markedsundersøkelser. Vikens foredrag tok for seg Lilla-saken fra Høyesterett, med særlig henblikk på de markedsundersøkelsene som ble fremlagt i vurderingen av om lilla var innarbeidet som varemerke. I lilla-saken ble markedsundersøkelsens utforming kritisert. Vikens foredrag tok for seg hvilke krav det er til utforming av undersøkelsesspørsmål og gjennomgikk tre-stegsmetoden, hvor det sentrale er at spørsmålet må gi svar på det juridiske vurderingstemaet uten å være ledende. Ikke knytt produkt og varemerke sammen i spørsmålsstillingen. Så enkelt, men så vanskelig.

Til slutt i år var Tone Solbakks (Schjødt) foredrag om forholdet mellom administrativ overprøving og domstolsprøving av rettigheters gyldighet. Det to-sporede systemet åpner for flere valgmuligheter, men gir i tillegg en særegen dynamikk hvor det også kan være noen fallgruver. Solbakk loset oss gjennom jungelen av prosessuelle regler for saksbehandling i forvaltningen og domstolene, med henvisning til konkrete avgjørelser hvor dette har vært tema. Som nok flere kjenner til er det foreslått at søksmål mot en avgjørelse i KFIR/Patentstyret skal rettes mot den private motparten, ikke mot Staten v/KFIR eller Patentstyret, jf. høringsnotat fra Lovavdelingen av mai 2018. Om en lovendring er nært forestående vites fortsatt ikke, og enn så lenge må vi forhold oss til det tosporede systemet slik det er i dag. 

IP-trollet er veldig fornøyd med årets oppdateringskurs, og gleder seg allerede til neste år! 

Forslag til lov om vern av forretningshemmeligheter fremmet for Stortinget

Proposisjonen

Kilde: Justis- og beredskapsdepartementet

Den 18. oktober la Regjeringen ved Justis- og beredskapsdepartementet frem forslag til ny lov om vern av forretningshemmeligheter (Prop. 5 LS (2019-2020) og forespørsel om samtykke til innlemmelse av forretningshemmelighetsdirektivet (Direktiv EU 2016/943) i EØS-avtalen for Stortinget. 

Lovforslaget implementerer forretningshemmelighetsdirektivet i norsk rett, og tar sikte på å styrke vernet av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how her til lands. Dagens bestemmelser i markedsføringsloven (mfl.) §§ 28 og 29 og straffeloven §§ 207 og 208 foreslås samtidig fjernet. I tillegg til de nevnte bestemmelsene vil også ulovfestede regler om lojalitetsplikt i kontrakts-/ansettelsesforhold være av betydning for vernet av forretningshemmeligheter. Disse reglene er i hovedsak ikke berørt av lovforslaget. Utgangspunktet om at i gjeldende rett om at «alminnelige erfaringer og ferdigheter som en arbeidstaker har tilegnet seg under ansettelsesforhold, [ikke] utgjør ... en forretningshemmelighet» slås imidlertid fast i lovforslagets § 2 (2).

Materielt sett innebærer ikke den nye loven vesentlige endringer fra nåværende lovgivning. Når forslaget likevel omtales som en styrking av vernet av forretningshemmeligheter er dette en konsekvens av at reguleringen flyttes til en egen lov med tilhørende definisjoner, inngrepsregler og andre spesialtilpassede bestemmelser (herunder også prosessuelle regler) samt at regler om vern av forretningshemmeligheter harmoniseres på europeisk nivå.

Blant de materielle bestemmelsene i den foreslått loven er §§ 2 og 3 av særlig interesse. Bestemmelsene implementerer henholdsvis artikkel 2 og 4 i forretningshemmelighetsdirektivet. I § 2 (1) bokstav a) – c) foreslås det innført en legaldefinisjon av «forretningshemmeligheter». Bestemmelsen definerer dette som hemmelige opplysninger (ikke allment kjent eller lett tilgjengelig) som har kommersiell verdi, og som innehaveren har truffet rimelige tiltak for å holde hemmelige. Til tross for noen forskjeller, samsvarer dette i hovedsak med kravene som oppstilles for at noe skal være «bedriftshemmeligheter» etter nåværende mfl. § 28 (1), se også f.eks. Rt. 2007 s. 1841 (SAS). Umiddelbart kan det kanskje synes som at lovforslaget bryter med kravet til foretaksspesifikke opplysninger etter gjeldende rett. Både etter gjeldende rett og forretningshemmelighetsdirektivet er imidlertid dette grunnvilkåret forstått slik at opplysningene ikke må være allment kjent eller lett tilgjengelig, jf. også § 2 (1) bokstav a) i forslaget og kommentarer knyttet til denne. Presiseringen må anses hensiktsmessig også med tanke på at utviklingen rundt kommersialisering av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how (lisensiering), vanskeliggjør en streng praktisering av et slikt krav.

Den (forretnings)lovgivende forsamling

© Andreas Haldorsen/Wikipedia (CC BY-SA 4.0)

Hvilken urettmessig utnyttelse innehavere av forretningshemmeligheter og fortrolig know-how er beskyttet mot (beskyttelsesomfanget), følger av lovforslagets §§ 3 og 4. Etter §3 vil både urettmessig tilegnelse, bruk og formidling ligge i kjernen av handlinger innehaveren av slik informasjon kan motsette seg. Videre vil beskyttelsesomfanget omfatte varer som gjør, eller som markedsføreren burde ha visst gjorde, inngrep i en forretningshemmelighet. Beskyttelsesomfanget omfatter her både markedsføring (i snever forstand), distribusjon og salg av varene, samt eksport, import og lagring med sikte på slike omsetningshandlinger.

Beskyttelsesomfanget etter §§ 3 og 4 må også sees i sammenheng med forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 4 som omhandler ulike former for lovlig tilegnelse, bruk og formidling av forretningshemmeligheter. Artikkelen er ikke foreslått innført som egen bestemmelse i departementets lovforslag, men må i hovedsak antas å være ivaretatt gjennom forslaget og andre regler (markedsføringsloven § 25, avtalerett etc.). Etter direktivet omfatter lovlige handlinger uavhengige oppdagelser eller skapelser, omvendt utvikling, arbeidstakers rett til informasjon og konsultasjon, handlinger i samsvar med god forretningsskikk eller som er tillatt eller pålagt etter EU-retten eller nasjonal rett.

Lovforslaget skal nå behandles av Næringskomiteen før lovforslaget eventuelt fremmes for

behandling av de folkevalgte med eller uten komiteens bemerkninger (du kan følge saksgangen her). Det er foreløpig ikke satt noen dato for eventuell debatt og vedtak, men det forventes at forslaget vil bli behandlet av Stortinget før jul slik at den nye loven kan tre i kraft ved nyttår.

***

Et av immaterialrettstrollets hoder, Vincent Tsang, arbeider i Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling. Han har ikke bidratt til denne artikkelen.

Generaladvokaten i C-263/18 Tom Kabinet: Ingen digital konsumpsjon av e-bøker

Generaladvokat Szpunar avga 10.9.19 sin anbefaling i C-263/18 Tom Kabinet. Det legges her til grunn at tilgjengeliggjøring av e-bøker for nedlasting ikke er spredning etter infosocdirektivet artikkel 4, men overføring til allmennheten etter artikkel 3. Dette innebærer at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Slike verk kan derfor ikke videreselges uten samtykke fra rettighetshaver. Emile Schjønsby-Nolet kommenterer saken.

Det nederlandske selskapet Tom Kabinet driver et onlinemarked for brukte E-bøker som selskapet har kjøpt av ofisielle forhandlere eller privatpersoner. E-bøkene selges videre til andre privatpersoner innenfor rammene av en «leseklubb». Når selskapet kjøper fra privatpersoner krever det at de sletter sine egne eksemplarer og merker sine egne eksemplarer med et digitalt vannmerke for å sikre at eksemplaret er lovlig.

Nederlands Uitgeversverbond  (NUV) og Groep Algemene Uitgevers (GAU), er sammenslutninger som forsvarer nederlandske utgiveres interesser. NUV og GAU begjærte midlertidig forføyning mot Tom Kabinet for opphavsrettsinngrep. Da saken stod for Rechtbank Den Haag ble det stilt spørsmål til EU-domstolen om tilgjengeliggjøring av E-bøker på nett måtte anses som spredning («distribution») etter infosocdirektivet artikkel 4 nr. 1, og om dette i så fall innebar at retten til videre spredning var konsumert når e-bøkene ble solgt første gang. 

Spørsmålet må ses på bakgrunn av avgjørelsen i C-128/11 UsedSoft som anerkjenner en (begrenset) digital konsumpsjon av datamaskinprogrammer. EU-domstolen anser her overdragelsen av en programvarelisens som et «sale» som utløser konsumpsjon etter programvaredirektivet (direktiv 2009/24/EF) artikkel 4 nr. 2. Den som får lisensen overdratt til seg kunne deretter skaffe seg et nytt eksemplar ved å laste dette ned fra rettighetshavers nettside. Sikkerhetseksemplar kan derimot ikke overdras på samme måte jfr. C-166/15 Microsoft. Videreoverdragelse forutsetter videre at visse vilkår til betalingsform og at første mottakers egen tilgang opphører etter videresalget jfr. C-128/11 UsedSoft avsnitt 70 og 78.

Avgjørelsen i UsedSoft var overraskende da den kom. Det var antatt at programvaredirektivet la til grunn at datamaskinprogrammer ikke kunne klassifiseres som varer («goods») men som tjenester («services»), og derfor falt utenfor konsumpsjonsregelen. Siden UsedSoft har spørsmålet om konsumpsjonsregelen også gjelder for digitale produkter etter infosocdirektivet, for eksempel e-bøker, vært en «het potet» i europeisk opphavsrett.

Hovedpunktene i generaladvokatens anbefaling

Generaladvokaten tar i sin anbefaling utgangspunkt i infosocdirektivets tilknytning til WIPOs opphavsrettstraktat WCT. Traktaten søker å etablere «a minimum level of protection». Å nedprioritere retten til overføring («the right of communication») til fordel for spredningsretten, som har en konsumpsjonsregel, vil innebære at man etablerer et lavere nivå av beskyttelse for opphaver enn det WCT legger opp til. Generaladvokaten knytter dessuten spredningsretten til opphavsrettlig materiale som kan spres som håndgripelige (fysiske, eller «tangible») ojekter i WTC art. 6 og 7, et utgangspunkt som i infosocdirektivet er direkte inkorporert i fortalens punkt 24, 25, 28 og 29. Tolkningen taler for at det bare er fysiske objekter er «varer» som kan konsumeres, mens digitale produkter må anses som «tjenester» som omfattes av «overføring til allmennheten» etter infosocdirektivet artikkel 3, som ikke utløser konsumpsjon. 

Generaladvokaten legger også til grunn at ordlyden i infosocdirektivet art. 4 taler mot konsumpsjon. Denne forutsetter en overføring av eiendomsretten. En digital fil har ingen materiell form, og kan derfor ikke sies å ligge under eiendomsretten i civil law-tradisjonen. Dermed kan det heller ikke sies å være en overføring av eiendomsretten til en digital fil ved første salg av et ikke-fysisk eksemplar. 

Konsumpsjon av e-bok
Foto: Pexels

Generaladvokatens standpunkt harmonerer for det første med det som ser ut til å være det mest utbredte standpunktet i rettslitteraturen, og er på mange møter en videreføring av premissene EU-domstolen la for drøftelsen av konsumpsjon under C-419/13 Allposters i 2015, der EU-domstolen klargjorde at konsumpsjon kun gjør seg gjeldende på «rørlige genstand[er ] [som] legemliggør et beskyttet ... eksemplar» (merk at saken ikke ser ut til å være referert i anbefalingen. Immateriellrettstollet har skrevet om avgjørelen her.)

Hva det angår forholdet til UsedSoft, viser generaladvokaten for det første til at programvaredirektivet er lex specialis, et moment som EU-domstolen selv vektla tungt i UsedSoft. Programvaredirektivet har dessuten ikke samme grensedragning mellom fysiske og ikke-fysiske objekter. Videre fremheves særtrekkene ved datamaskingprogrammer som underbygger en bredere fortolkning av «salg» i programvarevaredirektivet enn det som er nødvendig under infosocdirektivet. Avslutningsvis avviser generaladvokaten at hensynet til rettsenhet ikke kan rettferdiggjøre å trekke analogislutninger fra C‑174/15 V.O.B, hvor EU-domstolen godtok konsumpsjon ved utlån av digitale bøker, for å etablere en generell konsumpsjonsregel som kan anvendes under infosocdirektivet.

Generaladvokaten går likevel langt i å forsvare en generell konsumpsjonsrel ved særlig å fremheve markedshensyn. Dette er kanskje ikke overraskende, ettersom det nettopp var markedshensyn som så ut til å begrunne utfallet i UsedSoft. UsedSoft viste til at begrensinger i adgangen til resalg av dataprogramvarer ikke skal gå lenger enn det som er «nødvendigt for at bevare den omhandlede intellektuelle ejendomsrets særlige genstand» (C-128/11 UsedSoft, avsnitt 63). Dette som kan tolkes som en henvisning til C-78/70 Deutsche Grammophon v Metro som etablerte at begrensingen i fri flyt av varer må begrunnes «af de rettigheder ... som er denne ejendoms særlige genstand» (11). 

Generealadvokaten påpekte dessuten hensynet til privatlivets fred, i den forstand at fri distrubisjon på et sekundærmarked potensielt kan gi gevinst i personvernshenseende. Dette argumentet ble først fremlagt av Julie Coheni 1996, og har siden vært hyppig brukt av den delen av litteraturen som er positive til en adgang til digital konsumpsjon.

For generaladvokaten er disse argumentene likevel ikke tilstrekkelige for at man skal kunne godta digital konsumpsjon, da de må anses mer som politiske argumenter som derfor har liten juridisk vekt. 

Generealadvokat drøftelse baserer seg i stor grad på å beskytte opphavers markedsinteresser, et argument man blant annet kan kjenne igjen fra Allposters (C-419/13 Allposters, avsnitt 48). Datamaskionprogrammer er ment å brukes over lang tid, mens det er mindre grunn til å beholde digitale produkter som filmer og E-bøker etter at innholdet i produktet er konsumert (i ikke-juridisk forstand). Å åpne for videresalg av datamaskinprogrammer rammer derfor ikke markedsinteressene til opphaver i samme grad som det å åpne for videresalg under infosocdirektivet som ved f.eks e-bøker.

Samme logikk ligger til grunn når det vises det til at digitale produkter generelt ikke rammes av tidens tann, og derfor vil ramme markedsinteressene til opphavere hardere enn fysiske produkter. Et annet lignende argument er risikoen for reproduksjon. At første kjøper mister tilgangen til datamaskinprogrammet var et av premissene for at konsumpsjon skulle anses som lovlig i UsedSoft. Internetts natur er likevel at digitale produkter lett kan kopieres og sprees. Risikoen for ulovlig deling er derfor særlig stor på internett. 

Trolske reflektsjonerrundt EU-domstolens veivalg

Generaladvokatens anbefaling innebærer at e-bøker og andre verk enn datamaskinprogrammer, ikke er gjenstand for digital konsumpsjon. Det er ingen grunn til å tro at EU-domstolen ikke vil følge anbefalingen. I kjernen er sondringen mellom fysiske «varer» og ikke-fysiske «tjenester», hvor sistnevnte aktualiserer Infosoc art.3. Anbefalingen er i prinsippet en bekreftelse av den linjen EU-domstolen la seg på allerede i Allposters, og er derfor ikke overraskende.

Det er verdt å merke seg at generaladvokaten legger opp til en avveining av de overordende hensynene som gjør seg gjeldende. Denne utviklingen, som ble introdusert i C-201/13 Deckmyn (omtalt av immaterielrettstrollet her) og som vi senest så tidligere i år ved C-516/17 Spiegel Online (omtalt av immateriellrettstollet her), kan gi anvisning på en metodisk mer pragmatisk utvikling i europeisk opphavsrett. Torremans, Favale og Kretschmer har skrevet mer om utvilingen i denne artikkelen fra 2015 og senere i 2018.

Det kanskje mest overraskende med anbefalingen er hvor langt generaladvokaten går i å imøtegå argumentene for konsumpsjon. Dette tjener til å styrke anbefalingenes legitimitet som en objektiv fremstilling av rettstilstanden. Etter dette trollets syn er imidlertid avvisningen av markedshensynene som rettspolitiske litt i overkant simpel. Sett i lys av at konsumpsjonsregelens opphav i EU-retten har sitt grunnlag i ideen om markedsfrihet, er dette  en avveining av helt legitime argumenter. Frykten for reproduksjon kan også, ved dagens teknologi, avhjelpes. Amazon har allerede sikret seg en patent på et system for videresalg av e-bøker. Enkelte av argumentene virker derfor mindre overbevisende.

Etter min mening er imidlertid det mest interessante i anbefalingen er at Generaladvokaten påpeker at digitale produkter, som følge av manglende materielt uttrykk, ligger utenfor det man kan stifte eiendomsrett til. Synspunktet er utvilsomt uttrykk for gjeldende rett. Likevel gir det uttrykk for en forståelse av eiendomsrettsbegrepet som på sikt kan bli problematisk i en stadig mer digitialisert tilværelse.

Gode grunner grunner taler for at anbefalingene bør tas til følge av EU-domstolen. Dette vil etterlate konsumpsjonsadgangen i programvaredirektivet som en ensom svale i europeisk opphavsrett. Likevel bør et slikt resultat også signalisere behovet for at den offentlige samtalen tar for seg eiendomsrettsbegrepets fremtid i en digitalisert kontekst. 

PS. I en avgjørelse fra Tribunal de Grande Instance de Paris en uke etter generaladvokatens anbefaling, legges det til grunn at digitalt nedlastbare dataspill er gjenstand for konsumpsjon, og at innehavere av en konto på spilltjenesten Steam derfor kan videreselge spill de har kjøpt innenfor rammene av tjenesten. (Avgjørelsen har også fått oppmerksomhet i norske (spill)medier, se her og her). På samme måte som Amazons patenterte fremgangsmåte for videresalg av e-bøker, avhjelpes her faren for at den som videreselger beholder sin kopi, fordi videresalget skjer innenfor rammene av Steam-platformen. Om EU-domstolen følger generaladvokatens anbefaling, er dette likevel en avgjørelse som klart nok ikke kan opprettholdes.

Emile Schjønsby-Nolet