KFIR 18/84: Ingrid Helene Håvik har alene rett til varemerket HIGHASAKITE

En sak som har fått en del oppmerksomhet den siste tiden, er striden rundt bandnavnet og varemerket HIGHASAKITE. Tvisten ble nylig avgjort av KFIR som både i resultat og i deler av vurderingen delte seg i et flertall og et mindretall. I denne avgjørelsen kommer flertallet overraskende til at etablerte industrielle rettigheter kun kan gå over til andre etter uttrykkelig avtale.

Sakens bakgrunn

Bakgrunnen for striden slik den er gjengitt i media, kan kort oppsummeres slik: Vokalisten Håvik gjorde tilnærmet umiddelbart suksess under navnet HIGHASAKITE sammen med kjæresten Bersu, i 2010. Tre andre musikere hjalp sporadisk til, og ble etter hvert invitert til å delta i bandet. Fra 2013 fremstod HIGHASAKITE som et band med fem faste medlemmer, Håvik, Bersu, Lo, Eberson og Skar. Etter hvert som suksessen økte og tilbudene stod i kø, fant bandet det hensiktsmessig å etablere firmaet Highasakite DA, i slutten av 2013. Bandet spilte en rekke konserter, og omsetningen så vel som populariteten steg. Angivelig uten å ha snakket med de øvrige bandmedlemmer, skal vokalisten Håvik ha søkt og fått varemerket HIGHASAKITE registrert i sitt navn i januar 2017. Litt senere i 2017 gikk Lo, Eberson og Skar ut av bandet. Deretter leverte disse tre på vegne av Highasakite DA innsigelse til Patentstyret, og krevde det nå registrerte varemerket overført til selskapet, i medhold av varemerkeloven § 28. Etter denne bestemmelsen skal en innsiger få registreringen overført til seg dersom «retten til varemerket blir godtgjort».

Enslig høy drage
Bildet er hentet her

Det var ingen avtale mellom partene som eksplisitt regulerte varemerkerettigheten til bandnavnet. Patentstyret fant allikevel at varemerkeretten til bandnavnet HIGHASAKITE skulle overføres til selskapet, og begrunnet dette blant annet med at bandet var et fellesprosjekt drevet for felles regning og risiko. Vokalisten Håvik klaget Patentstyrets avgjørelse inn til KFIR.

Enkelte immaterialrettshoder tenker nok på stridighetene rundt bandnavnene The Blacksheeps og Gorgoroth som fant sin løsning i tingretten, henholdsvis (TINFI-2011-19521) og (TOSLO-2008-140784). I disse to sakene bygget dommerne på rimelighetsbetraktninger og kom til at navnene tilhørte bandet og deltakerne sammen. Det som skiller disse sakene fra nærværende sak, er at i denne saken hadde vokalisten innarbeidet en varemerkerettighet før de øvrige medlemmene ble invitert med i bandet. Rettigheten hadde altså på ett eller annet tidspunkt kun tilhørt vokalisten.

Avgjørelsen

Både flertallet og mindretallet var enige om at vokalisten Håvik opprinnelig var innehaver av varemerkerettigheten til bandnavnet. Når så var tilfelle var det også enighet om at varemerkeretten må ha gått over fra vokalisten Håvik til selskapet, for at selskapet skulle ha bedre rett til merket enn vokalisten. Både mindretallet og flertallet adresserte dette som et avtalerettslig spørsmål.

Mindretallets utgangspunkt

Etter å ha vist til prejudikater der det fremgår at det er formfrihet i norsk rett ved inngåelse av avtaler, og at avtale kan anses å ha oppstått uten at dette fremgår uttrykkelig, lot mindretallet det være avgjørende om vokalisten Håvik, «–etter en samlet vurdering av omstendighetene i saken – har opptrådt slik at det ga de øvrige bandmedlemmene «en rimelig grunn til å tro» at de hadde fått del i retten til HIGHASAKITE». Det ble vist til HR-2017-971-A og Rt-2001-1288 (Gate Gourmet).

Etter en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering kom mindretallet til at selskapet hadde «godtgjort» at de hadde en bedre rett til varemerket, enn vokalisten og at merket skulle overføres til selskapet jf. varemerkeloven § 28. En slik vurdering er det vanskelig å mene noe godt om med mindre man har de bevis mindretallet la vekt på klart for seg.

Flertallets utgangspunkt

Der mindretallet gikk konkret til verks, hadde flertallet en mer firkantet tilnærming.

Flertallet skrev følgende:

«Opparbeidelse av medeierskap (sameie), hel- eller delvis erverv av etablerte industrielle rettigheter – registrerte eller innarbeidede rettigheter – kan etter flertallets syn ikke forekomme på annen måte enn ved uttrykkelig avtale. Det betyr at man etter forholdene ikke stilltiende kan erverve sameie i etablerte industrielle rettigheter som sådan. En anførsel om at man har en berettiget forventning om å bli medeier i et varemerke fordi man som her – bidrar med arbeid og kunstnerisk innsats i alminnelige bandaktiviteter - kan ikke føre frem.», se avsnitt 31.

Kravet om særskilt avtale ble også gjentatt i avsnitt 39:

«Flertallet finner heller ikke holdepunkter for at det å drive virksomhet for felles regning og risiko skal endre rettighetsbildet for varemerket HIGHASAKITE uten særskilt avtale. Slike holdepunkter finner man heller ikke spor av i immaterialretten når en rettighet er etablert forut for etablering/stiftelse av felles virksomhet.»

Det avgjørende for flertallet var at det ikke forelå dokumentbevis i saken som uttrykkelig viste at rettigheten ble overført fra vokalisten til selskapet. Når det ikke forelå dokumentbevis, hadde ikke selskapet «godtgjort» at de hadde en bedre rett til merket enn vokalisten Håvik, etter varemerkeloven § 28, og klagen ble tatt til følge.

Dette trollets syn

Flertallets utgangspunkt bryter med prinsippet om formfrihet. Selv om passivitet som det klare utgangspunkt ikke danner grunnlag for løftevirkninger, vil kontraktsforhandlinger eller et varig kontraktsforhold kunne utvikle seg slik at en part blir bundet selv uten uttrykkelig avtale. I slike situasjoner blir det avgjørende om den andre part med rette kunne oppfatte handlingene eller passiviteten som et uttrykk for enighet eller aksept, se også Lilleholt (2017) side 50 med videre henvisninger.

Uenighet om jussen og dissenser kan i utgangspunktet være vel og bra, i hvertfall fra et akademisk perspektiv. Det er imidlertid underlig at flertallet i denne avgjørelsen verken begrunner eller forankrer sitt syn om at etablerte industrielle rettigheter bare kan gå over til andre gjennom en uttrykkelig avtale. Dette står i kontrast til mindretallet som på sin side viser til klar og fast Høyesterettspraksis til støtte for sitt utgangspunkt.

Etter varemerkeloven § 53 kan varemerker overdras. Bestemmelsen gir ikke etter sin ordlyd grunnlag for å anta at slik rett bare kan overdras gjennom uttrykkelig avtale. Dersom lovgiver hadde ment å gjøre unntak fra utgangspunktet om formfrihet, burde dette ha fremgått av varemerkeloven direkte eller av forarbeidene.

Etter varemerkeloven § 28 kan en varemerkerettighet overføres fra den registrerte innehaveren til en innsiger dersom innsigeren har «godtgjort» retten til varemerket. Det er ingen tvil om at terskelen skal være høy, og at man står sterkest dersom man har en avtale som uttrykkelig sier at rettigheten har gått over til innsigeren. Etter forarbeidene må det føres «klare beviser for den bedre rett», det stilles krav om «mer enn vanlig bevisovervekt», og det må legges frem «klar dokumentasjon» for den bedre rett, jf. henholdsvis NOU 2001:08 side 82 og Ot.prp.nr.98 side 56. Verken ordlyd eller forarbeider gir imidlertid grunnlag for å konkludere med at uttrykkelig avtale er den eneste måten å dokumentere bedre rett på.  Det som må bevises, er at innsiger har en bedre rett til merket, og slik bedre rett må i situasjoner som i nærværende sak, kunne godtgjøres også på annet vis enn gjennom uttrykkelig avtale.

Den eneste antydningen til et formkrav jeg har funnet som kan trekke i retning av at overdragelser av varemerkerett kun kan skje gjennom uttrykkelig avtale, er varemerkeforordningen artikkel 17. Der fremgår det at avtaler om overdragelse av EF-varemerker må være skriftlige. Forordningen er ikke bindende for Norge, og i nærværende sak er det ikke tale om et EF-varemerke. Det er også tvilsomt om skriftlighetskravet har virkning på forholdet mellom partene.

I en så vidt jeg kan se samstemt nordisk teori, er det antatt at spørsmålet om avtaleinngåelse på immaterialrettens område må avgjøres etter avtalerettens regler. Dette innebærer at avtaler om overdragelse av industrielle rettigheter kan skje stilltiende, ved passivitet og konkludent adferd. I svensk teori er det antatt at en patentlisensavtale kan anses inngått mellom parter som har en forretningsforbindelse, uten at patenthaver har avgitt uttrykkelig aksept. Terskelen skal være høy og avtalerettslig binding forutsetter at patenthaveren har kjent til utnyttelsen og «på något sätt» har indikert sin «godkännande av nyttjandet», se Domeij (2010) side 34.

I dansk teori er det videre lagt til grunn at alle immaterialrettigheter kan overdras «i kraft av mundtlige eller stiltiende aftaler i overensstemmelse med almindelig kontraktsret», se Schovsbo,Rosenmeier og Petersen (2018) side 613-614.

Også for norsk retts del er det antatt at overdragelse av industrielle rettigheter, herunder patentrett og inngåelse av patentlisensavtaler kan skje formfritt. Om dette skrev Knoph følgende «Det kreves ingen former for å overdra patentrett. For den saks skyld kan det også skje stilltiende», jf. Knoph (1936) side 302 og 304, samt Ørstavik om formfrihet ved inngåelse av lisensavtaler i, Ørstavik (2011) side 147.

Terskelen for overføring av varemerkerett skal være høy, og det kan tenkes at flertallets resultat er riktig. Det er imidlertid vanskelig å se for seg hensyn som skal begrunne flertallets utgangspunkt om at industrielle rettigheter kun kan over til andre gjennom uttrykkelig avtale. Når dette utgangspunktet verken begrunnes eller forankres i rettskildefaktorer bør man etter dette trollets syn være forsiktig med å bygge på flertallets utgangspunkt i andre saker. I den anledning skulle jeg gjerne sett at KFIR gjennom Regjeringsadvokaten, måtte redegjøre for sitt syn i tingretten. Det er dessverre slik at avgjørelser om overføring av registreringer ikke kan bringes inn for domstolen, og Highasakite DA må saksøke innehaveren selv, og ikke KFIR.

En av bidragsyterne til Immaterialrettstrollet, Kaja Skille Hestnes, jobber i advokatfirmaet SANDS som representerer Highasakite DA i denne saken, hun har ikke bidratt til utformingen av dette innlegget.

Høyesterett: Rettspraksis.no sine uttrekk og tilgjengeliggjøring av høyesterettsavgjørelser krenker Lovdatas databasevern (HR-2019-1725-A)

Høyesterett avsa 11. september i år kjennelse i sak HR-2019-1725-A (eventuelt her) hvor Stiftelsen Lovdata hadde begjært midlertidig forføyning overfor innehaverne av nettstedet Rettspraksis.no, Fredrik Ljone og Håkon Wium Lie (heretter «Rettspraksis.no»). Høyesterett konkluderte med at Rettspraksis.no sine uttrekk og tilgjengeliggjøring av avgjørelsene var i strid med Lovdatas databasevern etter åndsverkloven (åvl.) § 24. Avgjørelsen inneholder prinsipielle uttalelser om avveiningen mellom databasevernet og ytringsfriheten i norsk rett, herunder forholdet mellom åndsverk og vern av databaser bestående av materiale som ikke er beskyttet som åndsverk.

Norges Høyesterett
Foto. Helge Høifødt (CC BY-SA 4.0)

Det overordnede spørsmålet i saken var om retten til ytringsfrihet medførte begrensninger i Lovdatas databasevern.

Rettspraksis.no hadde publisert høyesterettsavgjørelser hentet fra en DVD utgitt av Lovdata i 2005, samt Lovdatas digitale databaser, og Lovdata krevde at disse handlingene måtte opphøre.

Litt forenklet følger det av åvl. § 24 at skaperen av en database, som innebærer en betydelig investering, har en enerett til å råde over hele eller vesentlige deler av databasen ved uttrekk eller gjenbruk i 15 år. Bestemmelsen gjennomfører databaseverndirektivet (96/9) art. 1 (2).

Lovdata hadde tidligere fått medhold både i Oslo byfogdembete (både med og uten forutgående muntlig behandling) og Borgarting lagmannsrett i sin begjæring om midlertidig forføyning om at Rettspraksis.no måtte stanse uttrekk og tilgjengeliggjøring fra Lovdatas database.

For Høyesterett var det uomstridt at høyesterettsavgjørelsene på DVDen fra 2005 og Lovdatas digitale databaser for perioden høsten 2002 – 2007 var omfattet av Lovdatas databasevern etter åvl. § 24. Det var heller ikke omstridt at Rettspraksis.no sine uttrekk og tilgjengeliggjøring fra databasen i utgangspunktet gjorde inngrep i vernet. Vernetiden for en database på en DVD fra 2002 som inneholdt avgjørelser forut for høsten 2002 var imidlertid utløpt.

Rettspraksis.no anførte på sin side at avgjørelsene i Lovdatas database var av en offentlig karakter åvl. § 14, og at bestemmelsen, tolket i lys av retten til ytringsfrihet etter Grunnloven (Grl.) § 100 og EMK art. 10, tilsier at de aktuelle handlingene faller utenfor databasevernet etter åvl. § 24. Bestemmelsene i Grl. § 100 og EMK art. 10 ble også anført å hjemle de aktuelle handlingene isolert sett slik at åndsverklovens regler måtte vike.

Høyesterett var uenig i at åvl. § 14 er til hinder for at databasevernet omfatter rettspraksis.no sine uttrekk og tilgjengeliggjøring av høyesterettsavgjørelsene ettersom det er databasen som sådan som må oppfylle vilkårene etter § 14 jf. jf. § 24 (5). Det var uten betydning for vurderingen av databasevern etter § 24 om avgjørelsene databasen inneholder er åndsverkbeskyttet som sådan.

Høyesterett konkluderer deretter med at et slikt inngrep i ytringsfriheten som databasevernet innebærer, i dette tilfellet er nødvendig og forholdsmessig. Verken Grl. § 100 eller EMK art. 10 kan hjemle de aktuelle handlingene verken direkte eller indirekte. Det ble her vist til at de aktuelle avgjørelsene er tilgjengelige via alternative – om enn noe mer vanskelig tilgjengelige – kilder.

Høyesterett konkluderte derfor med at Rettspraksis.no sine uttrekk og tilgjengeliggjøring av de aktuelle høyesterettsavgjørelsene var et inngrep i Lovdatas databasevern. I motsetning til i lagmannsretten ble Rettspraksis.no også dømt til å betale Lovdatas sakskostnader (for alle instanser).

Immaterialrettstrollets betraktninger

Avgjørelsen stadfester et nokså sterkt databasevern i norsk rett og klargjør grensene mot ytringsfriheten og forholdet til frembringelser (mest praktisk dokumenter) som ikke er beskyttet som åndsverk.

Selv om dette immaterialrettstrollet har en viss sympati for Rettspraksis.no sitt prinsipielle standpunkt i denne saken (som også er forfektet av deres advokat i etterkant av avgjørelsen), er det vanskelig å se at dette skal begrunne et innhogg i Lovdatas databasevern slik disse reglene er utformet.

Stiftelsen Lovdatas betalingsløsning, Lovdata Pro som
gir tilgang til de aktuelle høyesterettsavgjørelsene.
Kilde: Lovdata.no

Det sentrale er at det rettstridige uttrekket og tilgjengeliggjøringen har sitt opphav i en database som Lovdata har investert betydelige ressurser i å utvikle. Det er uttrekningen og gjenbruken fra denne databasen som er ulovlig, ikke bruken av dokumentene i seg selv. Forbudet mot uttrekk og tilgjengeliggjøring av materialet hentet fra Lovdatas database utgjør derfor ikke noe inngrep i ytringsfriheten i absolutt forstand. Det vil likevel kunne være både tid- og kostnadskrevende å sammenstille avgjørelsene på alternativ måte uten å hente de fra Lovdatas databaser. En konsekvens av avgjørelsen synes å være at det kun vil konstateres brudd på ytringsfriheten dersom dokumentene databasen inneholder er i praksis ikke er tilgjengelig.

I en slik kontekst har dette immaterialrettstrollet problemer med å se hvordan ytringsfriheten skal kunne hjemle innhenting av materiale fra en spesifikk kilde som er omfattet av databasevern.

I en kommentar til avgjørelsen skrevet av Are Stenvik for Juridika kritiseres Høyesterett for å ikke å ha tatt tilstrekkelig hensyn til opphavsrettsdirektivet (2001/29), og indirekte EUs menneskerettighetscharter (art. 11), ved avveiningen mellom databasevernet og ytringsfriheten. Nærmere bestemt fremholder Stenvik at en fremfor å konstatere motstrid mellom åndsverkslovens bestemmelser og Grl. § 100 og EMK art. 10 burde Høyesterett balansert databasevernet og ytringsfriheten etter opphavsrettsdirektivet, og viser i den forbindelse til EU-domstolens avgjørelse i C-469/17 (Funke Medien, omtalt av immaterialrettsttrollet her og her). På denne bakgrunn mener Stenvik at Høyesterett burde knyttet vurderingen strengere opp mot opphavsrettsdirektivet og unntaksreglene i artikkel 5 (særlig nr. 3 bokstav c) og d)). Dette immaterialrettstrollet er for så vidt er enig med Stenvik i dette, selv om han i likhet med Stenvik mener det ikke nødvendigvis ville hatt betydning for konklusjonen (jf. henvisningen til uttalelsen om vid skjønnsmargin for medlemsstatene i Funke Medien, premiss 43). 

I sin artikkel stiller også Stenvik spørsmål ved om resultatet i saken ville blitt det samme også etter implementeringen av det nye gjenbruksdirektivet (2019/1024) artikkel 1 nr. 6, noe som vil måtte utredes nærmere. Bestemmelsen setter begrensninger for offentlige organer («public sector bodies») til å begrense gjenbruk av dokumenter i kraft av databasevernet etter databaseverndirektivet.

EU-domstolen i C-469/17 Funke Medien og C-516/17 Spiegel Online II: Orginalitetskravet og innholdet av unntakene for dagshendinger og sitater

Den 29. juli 2019 avsa EU-domstolen i storkammer tre avgjørelser på opphavsrettens område. Felles for disse avgjørelsene var at de behandlet forholdet mellom opphavsrett og ytrings- presse- og informasjonsfrihet. Immaterialrettstrollet har tidligere skrevet om hvordan EU-domstolen vurderer disse spørsmålene i C-469/17 Funke Medien  og C-516/17 Spiegel Online samt to innlegg om avgjørelsen i  C-476/17 Pelham (her og her).

Funke Medien- og Spiegel Online-avgjørelsene behandlet i tillegg spørsmål knyttet til henholdsvis originalitetskravet, og det nærmere innholdet av unntakene for dagshendinger og sitater, jf. Infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3. Det er EU-domstolens behandling av disse spørsmål som blir behandlet i denne bloggposten. For en mer utførlig redegjørelse av faktum i sakene vises til vår tidligere bloggpost. 

Hovedkvarteret til Funke Medien
Foto: Wiki05, CC BY-SA 4.0

Innledningsvis i C-469/17 Funke Medien viser EU-domstolen til vurderingstema for om millitærrapporter kan anses å være opphavsrettsbeskyttet. Det vises til vel etablert rettspraksis fra domstolen, som  C-145/10 Painer og C-310/17 Levola Hengelo fra 2018. Det avgjørende er om rapportene kan anses som verk på en slik måte at det gir uttrykk for opphavers frie og kreative valg. Domstolen tar ikke konkret stilling til spørsmålet, men overlater vurderingen til medlemsstatene. Spørsmålet behandles kort og for den videre drøftelsen av spørsmålene forutsetter domstolen at rapportene kan være opphavsrettsbeskyttet. Generaladvokat AG Szpunar var i sin uttalelse mer tvilende til om rapportene kunne anses som opphavsrettsbeskyttede, blant annet fordi rapportene er fremstillinger av fakta og informasjon hvor fremstillingen er forhåndsbestemt ved at ulike felter/skjemaer må fylles ut. Szpunar uttalte også at strukturen på rapportene neppe var mer kreative enn rapportenes innhold, og at det derfor ikke var slik at strukturen i seg selv var beskyttet av opphavsrett. Likevel utelukkes ikke at rapportene kan ha, og at det er ønskelig at de har, opphavsrettslig beskyttelse da de anses som en del av statens konfidensielle eiendom. Den konkrete vurderingen blir opp til de nasjonale domstoler å foreta. 

I C-516/17 Spiegel Online vurderer domstolen det nærmere innholdet av unntakene for dagshendig og sitater i Infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 på bakgrunn av følgende spørsmål (gjengitt i sin helhet fra den danske versjonen av avgjørelsen): 

4)    Skal tilrådighedsstillelsen for almenheden af ophavsretligt beskyttede værker på en pressevirksomheds internetportal […] anses for [ikke at udgøre en] redegørelse for dagsbegivenheder – der ikke kræver tilladelse – i henhold til artikel 5, stk. 3, litra c), andet alternativ, i direktiv 2001/29[…], [allerede] fordi det var muligt for og med rimelighed kunne forventes af pressevirksomheden, at den inden tilrådighedsstillelsen for almenheden af ophavsmandens værker indhentede dennes samtykke?

Bundesgerichtshof ønsket her svar på om artikkel 5 nr. 3 c) er til hinder for en nasjonal bestemmelse som begrenser gjengivelse i forbindelse med dagshendinger til tilfeller hvor det ikke med rimelighet har vært mulig å innhente samtykke fra rettighetshaver.

EU-domstolen slår fast at artikkel 5 nr. 3 på bakgrunn av fast rettspraksis, likhetsprinsippet og ensartet anvendelse av EU-retten må underlegges en autonom tolkning i hele EU. Bestemmelsens oppbygning og ordlyd legger ikke opp til et slikt krav om forutgående samtykke. Bestemmelsen må også tolkes i lys av nyhetsmedienes behov for raskt å kunne formidle informasjon. Dette behovet kan vanskelig forenes med et krav om innhenting av rettighetshavers samtykke, da det ville gjøre det uforholdsmessig vanskelig å formidle informasjonen tilstrekkelig hurtig. I tillegg skal bestemmelsen bidra til å sikre at charterets artikkel 11 om informasjonsfrihet og pressefrihet kan utøves effektivt, og domstolen fastslo tidligere i avgjørelsen at pressen skal kunne informere offentligheten uten andre begrensninger enn absolutt nødvendig.

Domstolen kommer derfor til at artikkel 5 nr. 3 c) er til hinder for en nasjonal bestemmelse som begrenser gjengivelse i forbindelse med dagshendinger til tilfeller hvor det ikke med rimelighet har vært mulig å innhente samtykke fra rettighetshaver.

5)    Er der ikke tale om en offentliggørelse til brug for citater i henhold til artikel 5, stk. 3, litra d), i direktiv [2001/29][…], hvis citerede tekstværker eller dele deraf ikke – f.eks. gennem indrykninger eller fodnoter – integreres uadskilleligt i den nye tekst, men derimod gøres tilgængelig[e] for almenheden på internettet som et link til pdf-filer, der kan downloades, uafhængigt af den nye tekst?

Tradisjonelt har man forutsatt at et lovlig sitat som hovedregel må gjøres til del en av en annen frembringelse, for eksempel ved at et sitat tas inn i en større tekst. Digital teknologi gjør det derimot i større grad aktuelt også å anvende et sitat til en selvstendig gjengivelse som man lenker til e.l. Med sitt femte spørsmål ønsket Bundesgerichtshof svar på om sitatretten også omfatter materiale som siteres gjennom lenker til det aktuelle materialet.

EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden "sitater". Ordlydens naturlige forståelse er at en bruker, som ikke er opphaver til verket, bruker et verk (eller deler av det) med henblikk på å illustrere en ytring, forsvare et synspunkt eller muliggjøre en intellektuell sammenligning av verket og brukerens ytringer. Det er uten betydning om sitatet er inntatt i et beskyttet verk eller ikke. Domstolen slo også fast at ordlyden ikke forutsatte at et sitat må skje i direkte tilknytning til teksten den siteres i.

Dette samsvarer med infosoc-direktivets formål om beskyttelse av opphavsrett i informasjonssamfunnet. Dette har også har gitt seg utslag i EU-domstolens fremheving av betydningen av lenker på internett. En tolkning som tillater sitat i form av lenker er heller ikke i strid med bestemmelsens formål om en rimelig avveining mellom rettighetshavernes opphavsrett og brukernes ytringsfrihet. I alle tilfeller er sitatretten begrenset av at sitatet må være i samsvar med god skikk og ikke gå lenger enn formålet med sitatet krever. Domstolen kommer derfor til at sitatbegrepet i artikkel 5 nr.1 d) også omfatter henvisninger til verket som siteres gjennom lenker til materialet som siteres.

6)   Skal der i forbindelse med spørgsmålet om, hvornår et værk allerede er gjort tilgængeligt for almenheden på lovlig vis som omhandlet i artikel 5, stk. 3, litra d), i direktiv 2001/29 … tages udgangspunkt i, om dette værk i sin konkrete udformning tidligere allerede har været offentliggjort med ophavsmandens samtykke?

Forutsetningen for at en frembringelse lovlig skal kunne siteres etter artikkel 5 nr. 3 d) er at den lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten, enten med rettighetshavers samtykke eller ved tvangslisens eller annen lovbestemt tillatelse. Med sitt sjette spørsmål ville Bundesgerichtshof ha svar på om den tilgjengeliggjorte frembringelsen måtte være i sin konkrete utforming, altså nøyaktig den samme frembringelsen, eller om det er tilstrekkelig at en modifisert versjon er tilgjengeliggjort.

Beck (opphaver) hadde på sin egen nettside offentliggjort artikkelen som avgjørelsen omhandler slik at den inneholdt et påtrykk skrått over hver side som illustrerte at han tok avstand fra innholdet i artikkelen. Verket var også offentliggjort som artikkel i en tekstsamling, men hvorvidt denne tilgjengeliggjøringen var lovlig overlates til den nasjonale domstol å vurdere. EU-domstolen legger kun til grunn at verket var offentliggjort med påtrykk skrått over hver side, og at sitat fra dokumentet bare kan skje sammen med dette forbeholdet.  

Immaterialrettstrollets betraktninger

Volker Beck
Foto: Stephan Röhl, CC BY SA 2.0

EU-domstolen bruker ikke mye tid på vurderingen om hvorvidt rapportene i Funke Medien kan anses å være opphavsrettslig beskyttet, noe som kanskje var ventet med bakgrunn i generaladvokat Szpunars uttalelser om spørsmålet. Skjematiske fremstillinger av faktaopplysninger er ikke noe særegent for nasjonalstatene, og etter immaterialrettstrollets syn kunne EU-domstolen med fordel benyttet anledningen til å si noe ytterligere om terskelen for verkshøydekravet for slike frembringelser i stedet for å overlate vurderingen til de nasjonale domstoler. 

Videre er det ikke overraskende at domstolen legger til grunn at unntakene i Infosocdirektivet artikkel 5 nr. 3 er uttømmende og skal fortolkes enhetlig i EU. Dette avdempes imidlertid av uttalelsene om at det skal skje en reell avveining mellom opphavsretten og ytringsfriheten (se nærmere om dette i vår første post).

Det er i denne sammenhengen  interessant at EU-domstolen fremhever at unntakene i artikkel 5 nr. 3 som en del av denne avveiningen, må anses som rettigheter for brukerne (Funke avsnitt 74/Spiegel avsnitt 50). Dette er for så vidt ikke nytt (se for eksempel C-117/13 Eugen Ulmer KG, avsnitt 43 og C‑145/10 Painer, avsnitt 132). I Spiegel Online gir dette tilsynelatende utslag i at unntaket for gjengivelse i forbindelse med dagshendinger tolkes noe mer enn en minimumsbestemmelse (avsnitt 62-70). Dette innebærer at når Tyskland først har valgt å gi et unntak for dagshendinger, må dette også tolkes EU-autonomt, slik at det ikke kunne oppstilles et krav om at man måtte ha forsøkt å innhente samtykke fra rettighetshaver før gjengivelsen.

Det er videre en naturlig forståelse av sitatretten i en digital kontekst at denne også må anses å omfatte sitater i form av lenker der dette er naturlig. Dette må på samme måte forstås som en autonom tolkning av sitatbegrepet i direktivet, slik at medlemsstatene ikke kan velge om lenking til det som siteres omfattes av sitatbestemmelser i nasjonal rett.

EU-domstolens konstatering av at sitatretten tilsynelatende bare omfatter verket i den form verket er tilgjengeliggjort med opphavers samtykke fremstår derimot som mer problematisk. Nasjonale sitatregler tillater nemlig normalt også sitater som består av verket i endret form, for eksempel i form av en oversettelse. Muligens kan man fortolke EU-domstolen uttalelse som et krav til lojal gjengivelse av verket, noe som for eksempel vil oppfylles av norsk retts krav til "lojalt sitat". Men dette kunne i så fall med fordel kommet klarere til uttrykk i avgjørelsen.

EU-domstolen i C-507/17 Google v. CNIL: Retten til å bli glemt gjelder i utgangspunktet ikke utenfor EU

Den 24. september avsa EU-domstolen i storkammer avgjørelse i C-507/17 Google v. CNIL. Det ble her lagt til grunn at retten til avindeksering i utgangspunktet ikke gjelder utenfor EU. EU-retten hindrer derimot ikke uten videre medlemsstatene i å ha nasjonale regler som pålegger slik global avindeksering. 

Foto: The Pancake of Heaven - CC BY SA

«Retten til å bli glemt» har sitt opphav i sak C-131/12 Google v. Costeja González fra 2014, hvor EU-domstolen slo fast at EUs personverndirektiv av 1995 og nasjonal personvernlovgivning gjaldt for søkemotorselskaper som hadde tilstedeværelse i et EU-land. Slike selskaper har dermed et selvstendig behandlingsansvar for personopplysningene som indekseres selv om opplysningene først ble publisert av andre medier. Under visse omstendigheter har enkeltpersoner rett til å få fjernet indeksering av eget navn i søkemotoren. Dette kan gjelde informasjon som i utgangspunktet var riktig, men som med tiden kunne ha blitt utilstrekkelig, irrelevant eller overdimensjonert. Selv om Google og andre søkemotorer har lagt til rette for at den registrerte kan be om å få fjernet belastende informasjon som nettsaker fra aviser eller liknende knyttet til eget navn, er det ingen automatikk i denne prosessen. Søkemotorselskaper tar en avgjørelse om en eventuell avindeksering ut fra en sammensatt vurdering av hvert enkelt tilfelle.

I 2018 vedtok EU sin nye personvernforordning – GDPR – som den nye personopplysningsloven av 20. juli 2018 bygger på.  Et viktig spørsmål som hverken EU-domstolen i C-131/12 Google v. Costeja González  eller personvernforordningen artikkel 17, som kodifiserte retten til avindeksering, svarer på er om retten til avindeksering også gjelder i tredjeland, dvs. utenfor EU. Spørsmålet kom på spissen da det franske datatilsynet (CNIL) i 2015 påla Google å avindeksere også utenfor EU. Google nektet å rette seg etter pålegget, og foreslå i stedet at den samme virkningen kunne oppnås gjennom «geoblokkering». Dette anså CNIL som utilstrekkelig og Google ble ilagt en bot på  €100,000. Google anket CNILs avgjørelse til Conseil d’État (den øverste forvaltningsdomstol i Frankrike) som forela en rekke spørsmål for EU-domstolen.

For det første la EU-domstolen til grunn at EU-lovgivning ikke pålegger søkemotorselskaper avindeksering på alle sine domener, dvs. både i EU og i tredjeland. For å komme til denne konklusjonen vurderte EU-domstolen argumenter for og imot at «retten til å bli glemt» skal gjelde utenfor EU. EU-domstolen påpekte at formålet med både det gamle personverndirektivet og personvernforordningen er å sikre et høyt nivå av vern av personopplysninger innenfor EU. Avindeksering på alle versjoner av en søkemotor ville utvilsomt oppnå dette formålet. Dette er fordi internett gjør det mulig å søke i opplysninger om de registrerte som befinner seg i EU fra tredjeland.

Hensynene for avindeksering også utenfor EU måtte likevel veies opp mot argumenter mot et slikt pålegg. Flere tredjeland anerkjenner ikke «retten til å bli glemt» eller de har en annen tilnærming til problemstillingen. I tillegg er «retten til å bli glemt» ikke absolutt – den må balanseres mot andre grunnleggende rettigheter i samsvar med proporsjonalitetsprinsippet. Denne avveiningen mellom retten til vern av personopplysninger og informasjonsfrihet på internett kan dessuten slå ulikt ut i ulike tredjeland. Mens personvernforordningens artikkel 17(3)(a) sørger for en slik balansering innenfor EU, er dette ikke tilfelle utenfor EU. Især fremgår det ikke av personverndirektivet artikler 12 b) og 14(1)(a) eller personvernforordningen artikkel 17 at for å sørge et høyt nivå av vern av personopplysninger ønsket EU-lovgiver at retten til avindeksering også skulle gjelde utenfor EU. Selv om personvernforordningen artikkel 56 og 60-66 legger til rette for at nasjonale myndigheter kan samarbeide i saker som gjelder en avveining mellom vern av personopplysninger og allmenhetens interesse i ulike medlemsstater, gir ikke EU-lovgiving i sin nåværende form en tilsvarende mulighet for å samarbeide når det gjelder retten til avindeksering utenfor EU. 

For det andre er søkemorselskaper i prinsippet pålagt å avindeksere på alle sine domener innenfor EU. Dette fordi EU-lovgiver valgte å regulere vern av personopplysninger i en forordning som gjelder direkte i alle EU-land. Det må likevel påpekes at informasjonsfriheten kan variere selv i ulike EU land slik at resultatet av balansering mellom allmenhetens interesse og vern av personopplysninger kan variere. Det er særlig fordi både personverndirektivet og personvernforordningen åpner for at medlemsstater kan fastsette unntak som gjelder journalistiske, akademiske, kunstneriske og litterære formål. Som påpekt ovenfor sørger likevel personvernforordningen for at nasjonale myndigheter skal kunne treffe av felles avgjørelse som gjelder grenseoverskridende behandling av personopplysninger, inkludert avindeksering, innenfor EU.

For det tredje skal et søkemotorselskap – om nødvendig – treffe tiltak for å sørge for et effektivt vern av den registrertes grunnleggende rettigheter. Slike tiltak skal oppfylle alle rettslige krav og ha som virking å hindre eller i det minste avskrekke (discourage) internettbrukere bosatt i EU fra å søke på avindekserte lenker ved å bruke navn til den registrerte som søkeord. Det er opp til den franske domstolen å vurdere om geoblokkering som ble foreslå av Google oppfyller disse kravene

Avslutningsvis understreket EU-domstolen at selv om den nåværende EU-lovgivningen ikke krever avindeksering i tredjeland, forbyr den heller ikke en slik praksis. Nasjonale myndigheter eller domstoler har på grunnlag av nasjonale regler som verner grunnleggende rettigheter, kompetanse til å avveie vernet av personopplysninger opp mot informasjonsfriheten. Denne avveiningen kan resultere et pålegg om avindeksering på alle domener, inkludert utenfor EU.

Malgorzata Cyndecka