Borgarting lagmannsrett lener seg på swingballprinsippet i en ny avgjørelse om Norcape Biotechnology AS’ patent for et dyrefôr produsert av avfallsprodukter. Avgjørelsen i saken mellom Norcape og Staten v/ Klagenemnda for Industrielle Rettigheter (KFIR) inneholder også uttalelser om forholdet til EPOs praksis om beviskrav som kan få betydning for tvister hvor EPOs avgjørelser er sentrale rettskilder.
Sak LB-2018-72158-2 gjaldt Norcapes patent NO 320964. Dom ble avsagt 22.7.2019. Patentet beskyttet et hydrolisert marint proteinprodukt og et fôrprodukt omfattende dette, samt en fremgangsmåte for fremstillelse av produktet. Oppfinnelsen foredler avfallsprodukter som ellers ville blitt kastet slik at det blir egnet til bruk som fôr. Dette oppnås ved bruk av en kombinasjon av to rensemetoder. Slik oppnår man å skille ut proteinene man ønsker å bruke som fôr, samtidig som vond lukt og smak unngås.
KFIR hadde opphevet patentet etter begjæring om administrativ overprøving fra en tredjepart. Begjæringen begrunnet kravet med et mothold som ikke var behandlet tidligere i søknadsprosessen. Den 29. april 2004, en knapp måned før inngivelse av patentsøknaden, ble det holdt et foredrag på en konferanse arrangert av Union of Fishmeal and Fishoil Manufactures in The European Community. I foredraget var en prosess for rensing ved kombinasjon av ultrafiltrering og nanofiltrering nevnt. Imidlertid var ikke alle de spesifikke stoffene som skulle skilles ut av filtreringen nevnt i foredraget. KFIR mente at det på grunn av de uønskede stoffenes egenskaper var nærliggende å benytte nanofilter for å skille disse ut. KFIR kjente derfor patentet ugyldig som følge av manglende oppfinnelseshøyde.
 |
| Norcapes patenterte metode Kilde: Patentstyret |
Norcape brakte saken inn for Oslo tingrett, som var enige i KFIRs avgjørelse. For lagmannsretten var et viktig tema hvorvidt det gjaldt et skjerpet beviskrav for å bevise at en muntlig presentasjon har funnet sted og hvilket innhold denne hadde. EPO har i rekke avgjørelser gitt utrykk for at et slikt skjerpet beviskrav gjelder (se blant annet sak T 2003/08). Spørsmålet var om dette måtte legges til grunn også for den norske domstolens vurderinger. Domstolen avviste at det var tilfelle. For det første var det usikkert om uttalelsene fra EPO etablerte en generell bevisregel eller om avgjørelsene det ble vist til for å underbygge en høyere terskel bare var uttrykk for konkret bevisvurdering. For det andre gir EPC ingen plikt til å anvende samme bevisregler som EPO. Tingretten hadde derfor korrekt angitt alminnelig sannsynlighetsovervekt som terskel for vurderingen.
Lagmannsrettens tvil om man i EPO anvender en strengere bevisnorm for muntlige foredrag er ubegrunnet. I siste utgave av Case law of the Boards of Appeal, s. 82 flg, sies det klart at “the standard of proof for ascertaining the contents of an oral disclosure is high. What has been said, or to use the terms of Art. 54(2) EPC, what has been "made available to the public" has to be put beyond reasonable doubt.” Selv om det selvsagt gjøres en konkret bevisvurdering i hver enkelt sak er det ikke til å komme forbi at dette må forstås som en strengere standard enn den alminnelige “on the balance of probabilites“.
At et skjerpet beviskrav på bakgrunn av EPOs praksis må legges til grunn er et hyppig brukt argument i norske patentsaker. Praksis fra EPO blir i stadig større utstrekning brukt for å underbygge rettslige argumenter for norske domstoler. Avgjørelsen fra lagmannsretten kan bety at man i fremtiden bør unngå å argumentere for at EPOs bevisregler har betydning i norske saker, og heller vise til de konkrete omstendighetene som gir grunn til å kreve mer informasjon om omstendighetene rundt foredraget. Avgjørelsen kan også brukes som et argument mot relevansen av EPO-praksis i norske saker. En avgjørelse i en sak om nyhet eller oppfinnelseshøyde som avviser bruk av et mothold vil som følge av bevisreglene kunne skille seg så mye fra den norske saken at den blir mindre interessant som veiledning for dommeren.
I den konkrete saken synes dommeren å ha godtatt fremleggelse av en PowerPoint-presentasjon som tilstrekkelig for å klarlegge innholdet i foredraget. I EPO ville man antakelig ha krevd ytterligere dokumentasjon for å fastlegge om PowerPoint-presentasjonen ble brukt i den formen som ble fremlagt, at alle lysbilder ble brukt, og konteksten innholdet ble presentert i. Lagmannsretten synes å være fornøyd med fremleggelse av digital kopi datert noen dager før foredraget ble holdt. Uavhengig av terskelen for bevis man baserer seg på synes dette litt lettvint. Bevisførselen gjaldt forhold 15 år tilbake i tid. På den andre side synes samtidig bruk av ultrafiltrering og nanofiltrering å være hovedtemaet for foredraget. Det er mulig at dette var så sentralt at det ikke var grunn til å tvile på at dette ble formidlet i denne konkrete situasjonen.
Lagmannsretten drøfter så oppfinnelseshøyde. I den konkrete vurderingen av om oppfinnelseshøyde foreligger gjengir lagmannsretten bare KFIRs drøftelse. Lagmannsretten konstaterer at Swingball-prinsippet tilsier at man skal være tilbakeholden med å overprøve patentmyndighetenes konkrete vurderinger. Etter å ha tilbakevist enkelte innvendinger fra Norcapes side, ser retten ingen grunn til å sette til side KFIRs vurdering. KFIRs vedtak ble opprettholdt.
Det er uvanlig at domstolene i så stor grad lener seg på KFIRs vurderinger. Det er etter dette IP-trollets mening uheldig at lagmannsretten ikke foretar en konkret og fullstendig vurdering av oppfinnelseshøyde i saken. Selv om det i mange saker er grunn til å være tilbakeholden med å overprøve forvaltningens vurdering av patentsøknader, er det viktig at KFIRs vedtak blir underlagt en reell prøving av domstolene, og at dette kommer klart frem av domsgrunnene. Det er vanskelig å tenke seg at saken ikke er bedre opplyst etter to runder i retten enn tilfellet var når KFIR traff sitt vedtak. Også der retten er enig i KFIRs vurderinger bør det komme frem hvorfor og hvordan retten har gjennomført sin vurdering.
En av bidragsyterne til Immaterialrettstrollet, Julius Berg Kaasin, representerte Norcape i saken. Han har ikke bidratt til utformingen av dette innlegget.
Ingen kommentarer:
Legg inn en kommentar