Klagenemndas ugjennomtrengelige «Maginotlinje», eller?

KFIR nektet i avgjørelse av 28.2 registrering av det kombinerte merket PRET A MANGER. Saken reiser blant annet spørsmål om den norske gjennomsnittsforbrukerens kunnskap om fransk og andre fremmedspråk.

Partenes anførsler og Klagenemndas vurderinger

Merket PRET A MANGER var søkt registrert for en rekke varer og tjenester som i større eller mindre grad relaterte seg til mat og drikkevarer i klasse 9, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 42 og 43. For de fleste av varene og tjenestene ble merket ansett som beskrivende. For de resterende varer og tjenester, fant Klagenemnda at merket manglet tilstrekkelig særpreg.

Fra Patentstyrets register. Patentstyret.no

I avgjørelsen peker Klagenemnda først på at merker som er beskrivende, ikke skal registreres, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a, og det vises til at hvorvidt merket er beskrivende for de varer og tjenester merket er søkt for, må avgjøres med utgangspunkt i hvordan gjennomsnittsforbrukeren av disse varene og tjenestene oppfatter merket. Klagenemnda kom til at gjennomsnittsforbrukeren av disse varene og tjenestene både vil være private og næringsdrivende. Dernest ble det påpekt at omsetningskretsen umiddelbart må oppfatte merket som beskrivende, for at registreringen skal nektes etter nevnte bestemmelse. Spørsmålet Klagenemnda tok stilling til, var altså om den norske omsetningskretsen, umiddelbart, oppfatter teksten PRET A MANGER som beskrivende for de aktuelle varene og tjenestene.

Klagenemnda viste til at Patentstyret kom til at den norske gjennomsnittsforbrukeren kjenner fransk «forholdsvis godt», og at dette utgangspunktet samsvarer med teorien der det legges til grunn at ord på fransk «normalt sidestilles med ord på norsk», jf. Lassen og Stenvik, «Kjennetegnsrett» fra 2011.

Klager på sin side anførte at det å sidestille fransk med norsk i varemerkesammenheng vil være uten forankring i realiteten, og det ble vist til en undersøkelse fra 2007 der det fremgikk at kun 11,4 % av nordmenn mener de forstår og snakker fransk. Videre ble det vist til en rapport om fremmedspråk i ungdomsskolen kalt «Framandspråk i ungdomsskulen: Er fransk i fare?». I denne rapporten kom man angivelig frem til at det var for tidlig å konkludere med at fransken var i fare. Klagenemnda fant, naturlig nok, at undersøkelsen og rapporten ikke ga grunnlag for å konkludere med at fransken hadde mistet sin relevans i varemerkesammenheng.

Fra Patentstyrets register. Patentstyret.no

Når det gjaldt merketeksten PRET A MANGER, kom Klagenemnda til at den norske gjennomsnittsforbrukeren umiddelbart ville forstå denne i betydning av «klar til å spises». Sett i lys av at de aktuelle varene og tjeneste relaterte seg til mat- og drikkevarer, fant nemnda at merket var beskrivende i relasjon til varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a.

Dette samsvarer med vurderingen av merket DANS LA PEAU, i KFIR-2017-42, der Klagenemnda kom til at den norske omsetningskretsen ville forstå merket DANS LA PEAU i betydning av «i/på huden», og at merket følgelig umiddelbart ville oppfattes som beskrivende av den norske gjennomsnittsforbrukeren av parfymer og kosmetikk, i klasse 3. Videre har Klagenemnda tidligere kommet til at ordsammenstillingen SAVEURS DE NOS RÉGIONS, umiddelbart ville oppfattet av den norske omsetningskretsen som beskrivende for mat- og drikkevarer, se KFIR-2015-80.

En fastsatt linje, eller en konkret vurdering?

Etter dette kan man kanskje forledes til å tro at Klagenemnda mener at ethvert ord eller uttrykk på fransk, vil være beskrivende i relasjon til nevnte bestemmelse, så fremt en franskmann ville oppfattet det som beskrivende. Så bastant kan imidlertid ikke nemndas avgjørelser forstås. I likhet med Frankrikes Maginotlinje, vil det også være mulig å trenge igjennom Klagenemndas linje, og med det få merker med franske ord og uttrykk registrert, eller gitt virkning.  

I nærværende avgjørelse, og i relasjon til merket PRET A MANGER, skriver Klagenemnda følgende: 

«Vurderingen av om et merke bestående av ord som er beskrivende på fransk skal nektes, må basere seg på en avveining av hvor vanlige eller kjente ordene som er valgt er, sett opp mot hvem gjennomsnittsforbrukeren er og hvilke typer varer og tjenester søknaden gjelder.»

 Lignende nyanseringer finner vi både i vurderingen av merket DANS LA PEAU, i KFIR-2017-42 og i avgjørelsen vedrørende det kombinerte merket, SAVEURS DE NOS RÉGIONS, i KFIR-2015-80. I førstnevnte avgjørelse viste Klagenemnda til at det avgjørende må «være den konkrete vurderingen fra sak til sak basert på hvem gjennomsnittsforbrukeren er, hvilken type varer og tjenester søknaden gjelder og hvor vanlige eller kjente ordene som er valgt er (min understrekning)».

Også i sistnevnte avgjørelse gikk Klagenemnda konkret til verks og viste til at de franske ordene i tekstelementet var å anse som «elementære i det franske språk» og at tekstelementet ville være forståelig for «alle som har hatt en viss befatning med fransk».

Dette trollets vurderinger

Etter dette trollets syn gir ikke Klagenemndas praksis vedrørende de overnevnte franske merkene noen grunn til å si at merker med ord som er beskrivende på fransk, aldri kan registreres eller gis virkning i Norge. Tvert imot gir avgjørelsene grunnlag for en konkret vurdering der ordelementene må vurderes, både i sammenheng med de aktuelle varene og tjenestene, men også i lys av om, og eventuelt hvordan, den norske gjennomsnittsforbrukeren oppfatter akkurat disse ordene. Nærværende avgjørelse gir også uttrykk for at dette må gjelde uavhengig av om det er tale om franske ord og uttrykk, eller ord og uttrykk på andre språk.

Det kan alltids spørres om Klagenemnda ikke overvurderer den norske gjennomsnittsforbrukerens franskkunnskaper i de overnevnte sakene. Det avgjørende er om den norske gjennomsnittsforbrukeren direkte og umiddelbart opplever de franske ordene som beskrivende for de aktuelle varene eller tjenestene. Noen støtte til en slik faktisk vurdering av hvordan den norske omsetningskretsen forstår det aktuelle merket, bør ikke bygge på hva som er antatt i juridisk litteratur, men på dokumentasjon som belyser de faktiske forhold. Det kan se ut til at klagerne i de overnevnte sakene har argumentert etter de samme linjer i alle sakene, og generelt anført at franske ord og uttrykk ikke kan sidestilles med ord og uttrykk på norsk, i varemerkesammenheng. Dersom man skal vinne frem med en slik generell anførsel for Klagenemnda, viser ovennevnte avgjørelser at man bør ha noe mer å bringe til torgs enn en rapport om fransk i skolen som ikke konkluderer med at fransken er i fare, og en enkeltstående undersøkelse fra 2007. Lengre kommer man kanskje dersom man knytter argumentasjonen tettere opp til de aktuelle ordene, og den norske gjennomsnittsforbrukerens kjennskap til og forståelse av disse i dag.

P.S.: Den linje Klagenemnda har lagt seg på hva gjelder fransk, synes å stå i kontrast til nemndas avgjørelse vedrørende ordmerket HOOVER PROFESSIONAL, fra 2013 (VM 13/110). Merket var av Patentstyret ansett som beskrivende, og nektet virkning for blant annet støvsugere og tilbehør til støvsugere i klasse 7. I motsetning til Patentstyret fant Klagenemnda at det britiske ordet HOOVER hadde særpreg og at omsetningskretsen ville oppfatte ordet som et varemerke. Da fikk det ikke hjelpe at Patentstyret viste til at ordet HOOVER i britisk norske ordbøker, var oversatt til «støvsuger» eller «å støvsuge». Denne avgjørelsen er tidligere kommentert av immaterialrettstrollet her. Denne avgjørelsen viser imidlertid ikke annet enn det som er kjent fra før, nemlig at en enslig svale ikke gjør noen sommer.