En fisketeller til begjær, eller Hvordan jeg lærte å slutte å bekymre meg og elske reglene om gjenåpning

Like før jul i fjor ble en av Norges lengste patentsaker (i konkurranse med denne) avsluttet ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning om å nekte anke av Hålogalands lagmannsretts dom i sak mellom Torbjørn Kvassheim og Wingtech AS.

Kvassheims fisketeller
Kilde: Norsk patent 168151

Første akt – fisketellere, samarbeid, patentinngrep og oppbud

Saken startet i så tidlig som i 1989, da Kvassheim søkte patent på en fremgangsmåte for telling av levende fisk og et telleapparat for utføring av frem­gangs­måten, primært til bruk i fiske­oppdrett. Patentet ble meddelt av Patentstyret i 1992, og overført til Kvass­heims enkelt­manns­foretak Aqua­Scan.

I 1994/1995 begynte Kvassheim et samarbeid med Brødrene Wingan AS. Wingan kjøpte flere fisketellere av Kvassheim og det var mye kontakt med utveksling av informasjon. Samarbeidet opphørte i 1999. Wingan startet i 1998/1999 utvikling av egen fisketeller med bistand fra SINTEF, og utviklet etter hvert to produkter benevnt WingSmolt og WingPipe. SINTEFs bidrag besto i utvikling av algoritmer og data­maskin­programmer som ble overlevert til Brødrene Wingan sammen med kilde­kode og dokumentasjon.

Kvassheim anså begge produktene som inngrep i sitt patent, og gikk etter hvert til søksmål mot Brødrene Wingan. Orkdal tingrett avsa 17.4.2002 dom hvor Brødrene Wingan ble frifunnet for patentinngrep. Kvassheim anket, og vant frem i Frostating lagmannsretts dom av 7.4.2003, hvor Brødrene Wingan blant annet ble dømt til å betale 6 millioner kroner i erstatning til AquaScan. Kjæremål over dommen ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg 10.9.2003. 

Etter at lagmanns­rettens dom var rettskraftig forsøkte AquaScan å fullbyrde dommen. Brødrene Wingan AS begjærte imidlertid oppbud og ble tatt under konkursbehandling. AquaScan fikk derfor aldri oppfylt kravet. Konkursboet abandonerte imidlertid innholdet i boet og dette ble overtatt av aksjonærene, brødrene Wingan, og senere overført til et selskap ved navn Wingtech. Mer om dette senere.

Andre akt – SINTEF, eksperimentunntak og middelbart patentinngrep

Ute av stand til å få noe fra brødrene Wingan, gikk AquaScan i stedet på SINTEF som hadde bidratt til utviklingen av fisketelleren. Stevning ble tatt ut 22.12.2004 ved Trondheim tingrett med krav om erstatning for patentinngrep, subsidiært middelbart patentinngrep og medvirkning til patentinngrep. SINTEF svarte med å begjære patentet kjent ugyldig, og sakene ble forent til behandling ved Oslo tingrett.

Tingretten avsa 12.10.2007 dom hvor SINTEF ble frifunnet i inngrepssaken og AquaScan ble frifunnet i ugyldighetssaken. Borgarting lagmannsrett avsa 2.9.2009 domhvor tingrettens avgjørelse ble opprettholdt. Lagmanns­retten la til grunn at SINTEFs bidrag hverken innebar et direkte inngrep, et middelbart inngrep eller medvirkning til Brødrene Wingans inngrep. 

Sintef SeaLab i Trondheim
Foto: Ezzex, CC BY-SA 4.0

Kvassheim anket lagmanns­rettens dom til Høyesterett, hvor bare anførselen om middelbart inngrep etter patl. § 3 andre ledd ble opprettholdt. Høyesterett avsa 22.12.2009 dom, hvor et flertall på tre dommere kom til at SINTEFs bidrag til utviklingen av Brødrene Wingans fisketellere ikke var omfattet av eksperiment­unntaket i patl. § 3 tredje ledd nr. 3, og at dette måtte anses som et middelbart patentinngrep etter patl. § 3 andre ledd. Det ble lagt til grunn at SINTEF, ved å ta seg betalt for data­maskin­pro­grammet som ble overlevert, indirekte hadde dratt nytte av oppfinnelsens økonomiske verdi i konkurranse med patent­haver (avsnitt 53, jf. avsnitt 57). 

Mindretallet på to dommere kom derimot til at SINTEFs bidrag falt inn under det såkalte eksperiment­unntaket i patl. § 3 tredje ledd nr. 3. Det ble fremhevet at oppgaven SINTEF påtok seg dels gikk ut på å løse andre oppgaver enn det Kvassheims patent tok sikte på, og dels gikk ut på å komme frem til en løsning som ga større nøyaktighet med hensyn til sluttresultatet og som innebar en mer skånsom behandling av fisken under prosessen (avsnitt 71). Når eksperiment­unntaket nettopp innebar et unntak fra eneretten til å «tilby eller levere midler» i § 3 andre ledd, kunne det heller ikke innebære et inngrep å overlevere resultatet av disse undersøkelsene, i form av algoritmer og datamaskin­program, til Brødrene Wingan (avsnitt 72). Lagmanns­rettens dom ble etter dette opphevet og sendt tilbake for ny behandling.

I lagmanns­rettens andre behandling tok saken imidlertid en avgjørende vending. Patentet ble riktignok fortsatt opprettholdt som gyldig. I motsetning til Frostating lagmannsrett i 2002, kom Borgarting i 2011 derimot til at utnyttelsen ikke innebar et patent­inngrep. Lagmanns­retten la til grunn at Kvassheims patent var en kombinasjon av flere tidligere kjente elementer og at to av disse trekkene ikke kunne gjenfinnes i Brødrene Wingans fisketellere. Om det første trekket – kravet om at fisken måtte passere telleren «i tilnærmet ens hastighet» – la lagmanns­retten til grunn at Wingans tellere bygget på en teknikk annen teknikk (såkalt hastighetskompensasjon) som ikke forutsatte at man sørget for at fisken kommer i innbyrdes ens hastighet. Om det andre trekket – kravet til orientering av fisken – uttalte lagmannsretten at Kvassheims patent bygget på en forutsetning om at fiskene vender bredsiden til registreringsenheten, eventuelt at fiskene vender buken eller ryggen til registreringsenheten. Ved anvendelsen av WingSmolt og WingPipe ble det derimot ikke gjort noe aktivt for å påvirke fiskenes posisjoner i forhold til registreringsenheten. Det forelå derfor ikke noe patentinngrep, og SINTEF kunne da heller ikke dømmes for middelbart inngrep.

Tredje akt – gjenåpning, suksesjon og erstatning for uriktig forklaring

Hålogaland lagmannsrett
Foto: Harald Groven, CC BY-SA 3.0

Med Borgartings konstatering av at WingSmolt og WingPipe ikke innebar et inngrep i Kvassheims patent, lå veien åpen for å få omgjort dommen fra Frostating fra 2002. Den 30.11.2011 begjærte derfor Wingtech, som pretenderte å være etterfølgeren til Brødrene Wingan AS, gjenåpning av Frostatings dom. Saken ble deretter henvist til behandling ved Hålogaland lagmannsrett. I kjennelse av 2.10.2012fremmet lagmannsretten saken til realitetsbehandling. 

Kjennelsen ble anket til Høyesterett, som i kjennelse av 8.5.2013 forkastet anken. Ankeutvalget la til grunn at de aktiva som knyttet seg til virksomheten i Brødrene Wingan AS hadde gått over til Wingtech. Dommen i inngrepssaken. hadde derfor rettskraftvirkning overfor Wingtech etter tvl. § 19-15. Når Wingtech anførte å ha betydelige krav mot Kvassheim, måtte de også anses å ha rettslig interesse i gjenåpning etter tvl. § 1.3.

I kjennelse av 18.3.2016 besluttet Hålogaland lagmannsrett at saken skulle gjenåpnes. Det ble vist til at Frostating ved tolkningen av de to avgjørende trekkene i patentkrav 1 (dvs. kravet om at fisken måtte passere telleren «i tilnærmet ens hastighet» og kravet til orientering av fisken) la «avgjørende vekt på at patentet(sic!) gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33 %». Det var ikke tvil om at Frostating «i sin bevisvurdering på dette punkt la avgjørende vekt på forklaringen fra Kvassheim, underbygget av forklaring og memorandum [fra et] sakkyndig vitne. Dersom de nye bevisene som ble presentert i gjenåpningssaken hadde blitt ført for Frostating, ville det derimot ikke være mulig å komme til denne konklusjonen. Frostating ville da, som Borgarting, kommet til at trekket om «ens hastighet» ikke gjenfinnes i Wingans tellere, og at disse derfor ikke utgjorde et patentinngrep.

Etter at anke over kjennelsen ble forkastet av Høyesterett ble inngrepssaken og kravet om erstatning for falsk forklaring realitetsbehandlet. Den 20.8.2018 avsa Hålogaland lagmannsrett dom hvor anken over Orkdal herredsretts dom av 17. april 2002 ble forkastet, og Kvassheim ble dømt til å betale erstatning til Wingtech med 11,1 millioner.

Ikke overraskende la lagmannsretten, på samme måte som Borgarting hadde gjort i 2011, til grunn at Wingans fisketellere ikke innebar et inngrep i Kvassheims patent. Om erstatningsspørsmålet la lagmannsretten til grunn at tvl. § 21-4, som angir at partene «skal sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst» innebærer at en uriktig eller ufullstendig forklaring for retten kan utløse erstatningsansvar på alminnelig culpagrunnlag. Det ble derfor lagt til grunn at Roxar-saken i Rt 2015 s. 385, hvor det ble lagt til grunn at «erstatningsansvar utover sakskostnader må forbeholdes misbrukstilfellene» (avsnitt 34), ikke var avgjørende for dette spørsmålet, da denne dreide seg om et uberettiget søksmål. ikke erstatningsansvar for uriktig eller ufullstendig forklaring. 

Lagmannsretten la til grunn at Kvassheim uttalte seg for Frostating lagmannsrett, herunder med støtte fra en. av de sakkyndige, «på en slik måte at lagmannsretten la til grunn at patentet gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33%». «Når han samtidig ikke visste om dette var tilfellet», kunne han «bebreides for ikke å ha gitt uttrykk for den tvil som forelå med hensyn til hvilke hastighetsvariasjoner patentet tåler i relasjon til tellenøyaktighet». Det forelå derfor ansvarsgrunnlag.

Hålogaland la til grunn at Frostating i dommen fra 2002 «la avgjørende vekt på at patentet gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33%». Det kunne imidlertid reises spørsmål ved om dette momentet som Frostating lagmannsrett fremhevet som avgjørende, overhodet er relevant ved tolkning av begrepet «tilnærmet ens hastighet». Hålogaland la imidlertid til grunn at «[a]ll den tid momentet ble tillagt avgjørende betydning, er det uansett relevant». Det forelå derfor årsakssammenheng mellom Kvassheims uaktsomme forklaring og den skade Brødrene Wingan var pådratt gjennom Frostatings uriktige dom. 

Epilog

Foto: Simo Räsänen, CC BY-SA 4.0

I august i år er det 30 år siden Kvassheim søkte patent på opp­finnelsen, og saken har versert i rettssystemet, riktignok med skiftende parter, i snart 18 år. Saken har gitt oss en interessant, men kanskje ikke helt avklarende, høyeste­retts­avgjørelse om eksperi­ment­­­unntaket og ansvaret for middel­bart patent­­inngrep. Anke­­utvalgets beslutning om å nekte å fremme anken inne­­bærer et endelig punktum i saken. (Samtidig ble også en særskilt anke over saksomkostningene nektet fremmet.) 

Både lagmannsrettens beslutning om gjenåpning og beslutningen om å tilkjenne erstatning for uriktig eller ufullstendig forklaring bygger på at Kvassheim forklarte seg uriktig eller unøyaktig om hvordan hans oppfinnelse fungerer, og at den ene sakkyndige dels bygget på denne og andre opplysninger fra Kvassheim. Konkret knyttet disse opplysningene seg til hvor store hastighetsavvik fisken som passerte fisketelleren kunne ha for at resultatene av utøvelsen av oppfinnelsen skulle være akseptable. Disse opplysningene om hvordan én bestemt utførelse av den patenterte oppfinnelsen fungerer, er imidlertid uten betydning for tolkningen av patentet. Krav 1 i patentet angir som et obligatorisk trekk at fisken må passere fisketelleren i «tilnærmet ens hastighet». Det er da i prinsippet uten betydning at det eventuelt er mulig å oppnå samme resultat gjennom en utøvelse med større hastighetsavvik. 

Hålogaland lagmannsrett er riktignok inne på dette både i beslutningen om at saken skulle gjenåpnes og under årsaksvurderingen under erstatningsspørsmålet, når det uttales at «kan reises spørsmål ved om momentet Frostating lagmannsrett fremhevet som avgjørende, overhodet er relevant ved tolkning av begrepet «tilnærmet ens hastighet»». Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at «[a]ll den tid momentet ble tillagt avgjørende betydning [av Frostating lagmannsrett]» er det «uansett relevant ved vurderingen av gjenåpningsspørsmålet» og gir «sannsynlighetsovervekt for at resultatet i inngrepsspørsmålet ville ha blitt et annet» dersom Kvassheim hadde forklart seg annerledes.

For at en sak skal kunne gjenåpnes etter tvl. 31-4 bokstav a må det foreligge «opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, [som] tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen». Bestemmelsen forutsetter at det er gjort en feil mht. hvilke faktiske forhold som er lagt til grunn. Feil ved rettens rettsanvendelse, gir derimot normalt ikke grunnlag for gjenåpning. 

Det er ikke åpenbart at feil knyttet til tolkning av patentet som, slik retten legger til grunn, er forårsaket av den faktiske fremstillingen relatert til et annet spørsmål, uten videre skal omfattes av bestemmelsen. Det burde i alle fall vært grunn til å drøfte dette ut over den korte konstateringen av at kravet til årsakssammenheng er oppfylt.

Erstatningsspørsmålet blir noe mer sammensatt. Her er det en forutsetning for ansvar at Kvassheim har forklart seg uriktig eller ufullstendig om forhold, og at dette har ledet til et tap for Wingtech ved at Frostating har truffet en gal avgjørelse. Lagmannsretten ser her tilsynelatende spørsmålet om ansvarsgrunnlag, dvs. hvilke krav det stilles til aktsomhet mht. innholdet i Kvassheims forklaring, og spørsmålet om det er årsakssammenheng mellom denne og Frostatings avgjørelse (og dermed tapet), som to separate spørsmål med vanntette skott imellom. I dette perspektivet er det ikke uventet at man konstaterer at forklaringen er en nødvendig betingelse for tapet, i den forstand at Frostating med sannsynlighetsovervekt ville ha kommet til et annet resultat dersom forklaringen hadde vært en annen. 

Det er imidlertid mye som tyder på at man ikke har fått tatt alle forhold i betraktning når man ikke ser spørsmålet om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng mer i sammenheng. Det er klart at det ikke er avgjørende for erstatningsspørsmålet at saken sto og falt på et rettsanvendelsesspørsmål (tolkning av patentet), og at den ufullstendige eller uriktige forklaringen som ble gitt rettslig sett ikke hadde betydning for dette spørsmålet. 

Det er imidlertid like klart at dette bør få betydning for hvordan man vurderer erstatningsansvaret for ufullstendige eller uriktige forklaringer for retten. Avgir man en uriktig forklaring om et avgjørende rettsfaktum er spranget til ansvar ganske kort. 

Retten har imidlertid eneansvaret for at rettsanvendelsen blir riktig. Når en forklaring derfor relaterer seg til et faktum som i realiteten er uvedkommende for det rettsspørsmålet retten skal avgjøre, i dette tilfellet tolkning av patentet, vil dette i utgangspunktet stille lavere krav til nøyaktighet i forklaringen. Det blir derfor for enkelt å konstatere at det er uten betydning at saken egentlig dreide seg om tolkning av patentet, når lagmannsretten uansett tilla opplysningene som ble gitt avgjørende betydning.

Yngve Øyehaug Opsvik er, mens Vincent Tsang var, ansatt i Advokatfirmaet Grette, som representerte Kvassheim frem til Hålogaland lagmannsretts realitetsbehandling i gjenåpningssaken. De har ikke tatt del i utformingen av dette innlegget.