Asker og Bærum tingrett: Bank Norwegians kjøp av konkurrenters kjennetegn på søkemotorer ikke i strid med god forretningsskikk

Asker og Bærum tingrett avsa i januar dom i den såkalte Bank Norwegian-saken om kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord på søkemotorer, som Googles AdWord-tjeneste. De tre bankene Ikano Bank, Monobank og Komplett Bank hadde gått til søksmål mot Bank Norwegian for brudd på markeds­førings­lovens generalklausul om god forretningsskikk (§ 25), etter at sistnevnte, til tross for NKUs uttalelse i saken (link), kjøpte konkurrerende bankers kjennetegn på Google AdWord. Tingretten mente imidlertid at denne praksisen ikke var i strid med god forretningsskikk, og frifant Bank Norwegian. Avgjørelsen er anket, men innholder likevel noen interessante betraktninger rundt forholdet mellom markedsførings- og varemerkeretten, samt vurderingstemaet i markeds­førings­lovens generalklausul.

Det er ikke i et forsøk på å opprette noen mimrespalte at IP-trollet først nå tar for seg denne avgjørelsen (avgjørelsen ble riktignok omtalt i vår oppsummering av markeds­førings­retts­året 2018). Saken mellom Bank Norwegian og de tre saksøkerne har imidlertid vært gjenstand for stor oppmerksomhet, og har blåst nytt liv i en prinsipiell, overordnet problemstilling på immaterialrettens område; i hvilken utstrekning kan virksomheter håndheve sine kjennetegn på nett.

Kilde: Patentstyret

Varemerkerettslig har ulike varianter av denne problemstillingen vært oppe i en rekke saker for EU-domstolen (blant annet C-236/08 - C-238/08 Google France, C-558/08 Portkabin og C-323/09 Interflora), hvor domstolen ved flere anledning har slått fast at kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord i seg selv ikke utgjør varemerkebruk som varemerkeinnehaver kan motsette seg.

Spørsmålet om slik bruk av konkurrenters kjenne­tegn likevel kan være i strid med nasjonale markeds­førings­regler har imidlertid stått åpent. I norsk rett har NKU ved flere anledninger (bl.a. i 12/2012 Teppeabo, 6/2017 Bank Norwegian, (omtalt av IP-trollet her) og 10/2018 Kondo­meriet) har uttalt at slik praksis er i strid med god forretningsskikk etter markeds­førings­loven § 25 (i andre land varierer praksisen). I disse avgjørelsene synes NKU å legge avgjørende vekt på at slik bruk av andres kjenne­tegn fungerer som en skjult døråpner for å generere trafikk til egne nettsider, og derfor må anses å være en urimelig utnyttelse av en annens innsats, uavhengig av om bruken har medført fare for forveksling.

Betalte søkeord («paid searches») omtales gjerne som en «mellomform» av varemerkebruk på nett mellom usynlig varemerkebruk (gjennom såkalte «metatags», f.eks. ved skreddersydd reklame) og eksplisitt bruk i annonser. I tråd med at slike søkeord har blitt en av de viktigste formene for markeds­føring har betalte søkeord blitt en svært viktig del av forretningsmodellen for de fleste søkemotorer, eksempelvis ved Googles AdWords-tjeneste. Svært mange kjøp initieres ved et søk på en søkemotor. Prisene på slike annonser kan derfor bli svært høye, noe som kan gjøre det svært dyrt for virksomheter å sikre seg gode plasseringer i trefflistene når forbrukere søker etter dem. På forbrukslånsmarkedet er det opplyst at prisen for betalte søkeord ligger på ca. 800 kroner per klikk.

Til tross for at NKUs avgjørelse valgte Bank Norwegian å fortsette sin praksis med å kjøpe saksøkernes kjennetegn som søkeord. Tre av klagerne (opprinnelig protesterte også Santander Consumer Bank) valget derfor å saksøke Bank Norwegian for brudd på god forretningsskikk.

Tingrettens avgjørelse

Asker og Bærum tingrett slår innledningsvis fast at generalklausulen i mfl. § 25 kan supplere de egentlige immaterialrettslovene og gi vern utover den beskyttelsen som følger av disse. Det slås også fast at blant annet hensynet til forbrukerinteresser, både i snever og mer samfunnsmessige forstand, også er relevante ved helhetsvurderingen.

Videre uttaler retten at det avgjørende er om praksisen bidrar til å sikre sunn konkurranse innen næringslivet, men likevel slik at § 25 ikke kan praktiseres så strengt at den virker hemmende på konkurransen.

Tingretten peker deretter i god forretningsskikk-vurdering blant annet på at varemerkelovgivningen i stor utstrekning tillater slik bruk av konkurrenters kjennetegn som betalt søkeord. Etter tingrettens oppfatning må det utvises forsiktighet med å anvende markeds­førings­lovens generalklausul på et forhold som langt på vei vil være sammenfallende med forvekslingsfarevurderingen i varemerkeretten (når den omstridte praksisen i seg selv ikke anses i strid med varemerkeretten). Når Bank Norwegians praksis i denne saken ikke medførte noen forvekslingsfare, synes tingretten å ha lagt svært mye vekt på dette.

Tingretten synes også å legge avgjørende betydning på forbrukerhensyn, og at praksisen er konkurransefremmende. Etter tingrettens oppfatning vil en forbruker vanligvis ha en interesse i å kjenne til konkurrentenes produkter. I denne forbindelse fant retten heller ikke grunn til å stemple denne konkur­ranse­fremmende praksis som illojal eller subjektivt klanderverdig. Det avgjørende her synes å være at det etter rettens syn tikke foreligger noen etterligning eller snylting, og at det ikke foreligger noen spesial­bestemmelse i markeds­førings­lovens kapittel 6 som rammer tilfellet.

Tingretten synes forøvrig å legge til grunn at det vil være alminnelig kjent for gjennomsnittsforbrukeren at en søkeresultatliste vil inneholde både naturlige og betalte treff, og at forbrukeren derfor ikke vil ta feil som følge av dette alene.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Eksempel på søkeresultat med betalte søkeord.

Etter dette immaterialrettstrollets syn foretar tingretten en nokså grundig vurdering av god forretningsskikk-standarden fra et mer konsekvensialistisk for­bruker­perspektiv, og om Bank Nor­wegi­ans praksis i lys av disse kan beskrives som god. Selv om tingretten her går noe lenger og grundigere til verks enn NKU, klarer ikke dette immaterial­retts­trollet å fri seg helt fra at drøftelsen synes noe i overkant påvirket av varemerkerettslige prinsipper, vurderinger og standpunkter.

Det er riktignok et avgjørende hensyn bak markeds­førings­lovens generalklausul at den verken skal undergrave lovens spesial­bestemm­elser, eller immaterial­retts­lov­giv­ningen. På den annen side gir general­klausulens svært skjønns­messige og konkrete karakter full anledning til å gjøre en bredere vurdering, hvor særlig de negative konsekvensene (også for næringsdrivende mellom) vil kunne vies mer plass enn f.eks. i den mer objektive varemerkerettslige inn­greps­vurderingen.

Et eksempel på at tingretten synes sterkt inspirert av vare­merke­rettslige synspunkter er det sterke fokuset på hvorvidt Bank Norwegians praksis innebærer forvekslingsfare med konkurrentenes tjenester. Dette synes igjen å bygge på en interesseavveining av forbrukerhensyn på den ene siden, og hva gjennomsnittsforbrukeren vil forstå av søkeresultatene på den andre. Uavhengig av at undertegnede synes tingretten legger vel mye ansvar på skuldrene til forbrukerne her (i så fall er internett(for)brukere langt mer oppmerksomme enn forbrukere ellers), er det som tingretten selv såvidt er inne på (ref. avslutningsvis i drøftelsen av redelighetsspørsmålet) ikke noe krav om forvekslingsfare for at markeds­førings­lovens § 25 skal komme til anvendelse. 

Også andre omstendigheter kan gjøre at forholdet faller inn under generalklausulen, eksempelvis at praksisen påfører andre næringsdrivende skade eller en vesentlig ulempe som ikke er forenlig med sunn og rettferdig konkurranse. Slik dette immaterialrettstrollet leser saksøkernes anførsler er det fremfor alt slike uheldige konsekvenser denne saken dreier seg om. Som nevnt tidligere har søkemotorer utviklet seg til være av fundamental betydning for omsetningslivet. Næringsdrivende har derfor et grunnleggende behov for å kunne nyttiggjøre seg av sine kjennetegn på en effektiv måte på nettet. I lys av dette synes tingrettens henvisning i denne sammenhengen til at Bank Norwegians annonser ikke utgjør noen etterligning eller snylting (eller at forholdet forøvrig ikke rammes av noen spesialbestemmelse), nokså summarisk og ufullstendig etter dette immaterialrettstrollets oppfatning.

Forhåpentligvis får vi en nærmere drøftelse og avklaring også av disse forholdene når saken (antakelig) kommer opp for Borgarting lagmannsrett en gang neste år.

Immaterialrettstrollet nå også på LinkedIn

Immaterialrettstrollet har nå opprettet en egen side på LinkedIn. Denne vil fungere på samme måte som den eksisterende siden på Facebook, ved at vi lenker til bloggposter med en liten omtale når disse publiseres. I tillegg vil vi poste andre aktuelle oppdateringer.

Så dersom LinkedIn er ditt foretrukne sosiale medium og du vil holde deg oppdatert på immaterialrett og tilliggende herligheter, er det bare på "følge" siden!

EPO BoA i T 2435/13 SYNGENTA: Mere brokkoli – hva innebærer «krysning av hele genomet til en plante»?

Et av EPOs tekniske appellkamre traff den 5.7.18 avgjørelse i T 2435/13 SYNGENTA/Clubroot resistant plants (saken ble imidlertid ikke publisert før 24.1.19). Det ble i avgjørelsen slått fast at en fremgangsmåte er utelukket fra patenterbarhet som «vesentlig biologisk» etter EPC artikkel 53 bokstav b selv om den ikke direkte består i krysning av to plantesorter med påfølgende utvelgelse. Det hjelper ikke at fremgangsmåten inneholder tekniske steg så lenge disse i seg selv ikke innebærer at planten gis de ønskede egenskapene (her: resistens mot klumprot), men bare er et hjelpesteg i en ellers naturlig foredlingsprosess.

Foto: Pixaby

Den Europeiske patent­kon­ven­sjonen (EPC) artikkel 53 bokstav b slår fast at «European patents shall not be granted in respect of … plant or animal varieties or essentially biological processes for the production of plants or animals». Det samme kommer til uttrykk i patl. § 1 fjerde ledd første punktum som anger at «patent [ikke meddeles] på plantesorter eller dyreraser» og patl. § 1 femte ledd første punktum som angir at «patent [ikke meddeles] på vesentlig biologiske fremgangsmåter for fremstilling av planter eller dyr».

EPOs utvidede appellkammer slo i G 2/07 (Brokkoli I) og G 1/08 (Tomater I) fast at EPC artikkel 53 bokstav b innebar at tradisjonelle fremgangsmåter for fremstilling av planter, dvs. gjennom normal foredling og formering, var utelukket fra patenterbarhet som vesentlig biologiske fremgangsmåter for fremstilling av planter.

Oppfinnelsen i T 2435/13 rettet seg mot en fremgangsmåte for å fremstille brokkoli som var resistent for bestemte typer klumprot. Fremgangsmåten var motivert av at de aktuelle plantene ikke direkte kunne krysses med hverandre. Litt forenklet besto fremgangsmåten i at man krysset en type kålplante (brassica rapa) som var resistent mot klumprot med en annen type kålplante (brassica oleracea), innhentet embryoene som var resultatet av krysningen og regenererte planter fra disse, valgte ut planter som var resistente overfor klumprot og krysset disse med brassica oleracea, innhentet embryoene som var resultatet av den andre krysningen og valgte en plante som var motstandsdyktig mot klumprot.

Patentsøker argumenterte med at fremgangsmåten bare innebar en delvis homolog rekombinasjon av begrensede deler av de respektive genomene, og at en slik fremgangsmåte ikke var unntatt etter EPC artikkel 53 bokstav b slik bestemmelsen var tolket av det utvidede appellkammeret. Patentsøker anførte videre at den patentsøkte metoden inneholdt tekniske steg i tillegg til selve krysningen, og at fremgangsmåten derfor gikk klar av unntaket i EPC artikkel 53 bokstav b i henhold til punkt 3 i slutningen i G 2/07 og G 1/08 hvor det fremgår:

«If, however, such a process contains within the steps of sexually crossing and selecting an additional step of a technical nature, which step by itself introduces a trait into the genome or modifies a trait in the genome of the plant produced, so that the introduction or modification of that trait is not the result of the mixing of the genes of the plants chosen for sexual crossing, then the process is not excluded from patentability under Article 53(b) EPC.»

Appellkammeret avviste begge disse argumentene. Ifølge appellkammeret fulgte det av G 2/07 og G 1/08 at alle fremgangsmåter som inneholdt steg som innebar krysning av hele genomet til planter med påfølgende utvalg var unntatt etter artikkel 53 bokstav b, uavhengig av plantene kunne krysses med hverandre direkte (avsnitt 11). Slik krysning måtte anses å foreligge når fremgangsmåten besto i en reduksjonsdeling (meiose) som avgjør den genetiske sammensetningen av kjønnsceller basert på hele genomet til foreldreplantene og som igjen bestemmer den genetiske sammensetningen av plantene som er resultatet av krysningen (avsnitt 12). Den patentsøkte fremgangsmåten måtte da anses som «essentially biological» etter EPC artikkel 53 bokstav b.

Appellkammeret erkjente riktignok at innhentingen av embryoene måtte anses som tekniske. Disse stegene innebar imidlertid ikke i seg selv at plantene ble resistente mot klumprot. Denne egenskapen var snarere en følge av selve krysningen av plantenes genomer. Den patentsøkte fremgangsmåten kunne derfor ikke anses som en teknisk prosess som falt utenfor artikkel 53 bokstav b etter punkt 3 i slutningen i G 2/07 og G 1/08.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Foto: Softeis - CC BY-SA 3.0

Hovedformålet med unntaket i EPC artikkel 53 bokstav b er å unnta tradisjonelle frem­gangs­måter for planteforedling som er basert på naturlige prosesser, fra patentering. Dette kommer også til uttrykk i patl. § 2 femte ledd andre punktum (som gjennomfører bio­tekno­logi­direktivet artikkel 2(2)) når «vesentlig biologisk frem­gangs­måte» defineres som «en frem­­gangs­­måte som i sin helhet beror på naturlige fenomener som krysning eller utvelging». Mikro­bio­logiske frem­gangs­måter er derimot ikke unntatt fra patentering, jf. patl. § femte ledd tredje punktum. I T 315/03 HARVARD/Onco-mouse II ble for eksempel en frem­gangs­måte for fremstilling av en genmodifisert mus som hadde bestemte egenskaper som gjorde den nyttig i kreftforskning, ikke ansett som en frem­gangs­måte som var «essentially biological». (Som appellkammeret her uttaler: «It is self-evident that a process which includes genetic manipulation does not consist entirely of natural phenomena.» (avsnitt 13.3.5))

Spørsmålet om en frem­gangs­måte skal anses som «vesentlig biologisk» beror etter dette på graden av menneskelig styring, særlig i form av tekniske steg i fremgangsmåten. G 2/07 (Brokkoli I) omhandlet en fremgangsmåte for tilbakekrysning av hybrider hvor eksemplarer egnet for videre krysning ble plukket ut gjennom å observere molekylære markører i plantene. G 1/08 (Tomater I) omhandlet en fremgangsmåte for foredling av tomater med lavere vanninnhold, hvor frø fra en hybrid ble dyrket, og  hvor man konstaterte lavere vanninnhold basert på observasjon av skinnet på tomater som hadde hengt lenger enn en normal modningsprosess tilsier. I begge tilfeller var det med andre ord snakk om tradisjonelle fremgangsmåter for foredling som ble supplert med tekniske steg i form av observasjon av hhv. molekylære markører og skinnet på tomatene.

Dette ble av EPOs utvidede appellkammer ikke ansett å være tilstrekkelig, og begge fremgangsmåtene ble ansett å være «essentially biological». Dette følges opp i T 2435/13 SYNGENTA. Ved å betrakte den patentsøkte fremgangsmåten som helhet er det ganske klart at denne består i en tradisjonell fremgangsmåte for foredling, selv om den ikke består i en direkte krysning mellom de to plantene. Det tekniske steget i form av innhenting av embryoene, bidrar på samme måte som observasjonen av de molekylære markørene i G 2/07 (Brokkoli I) ikke i seg selv til å oppnå det ønskede resultatet (resistens), men er bare et hjelpesteg i en naturlig foredlingsprosess.

Rapport fra Sandefjord: Det årlige opphavsrettskurset 2019

"Opphavsrett og ytringsfrihet", Åse Konsmo

Foto: Jenny Marie Solgård

Tradisjon tro var godt over 100 opphavsrettsjurister og andre fra ulike kreative bransjer samlet i Sandefjord forrige uke (14. -15. mars) til Det årlige opphavsrettskurset i regi av Juristenes Utdanningssenter (JUS).

Som vanlig var den årlige oppdateringen på opphavsrettsområdet første post på programmet. Denne ble i år ledet av Harald Irgens-Jensen (UiO) og Irina Eidsvold-Tøien (BI). Hovedfokuset var naturlig nok på det siste års utvikling rundt digitalmarkedsdirektivet, som EU-parlamentet etter planen skal stemme over neste uke (bl.a. omtalt av IP-trollet her). Foredragsholderne fremhevet særlig at den digitale dimensjonen også i 2018 var den største driveren for utviklingen på opphavsrettsområdet.

Etter en kort kaffepause gav Espen Arneberg Børset fra Kulturdepartementet et kjærkomment innblikk i departementets aktuelle saker. Det er tydelig at det jobbes hardt i Grubbegata blant annet med oppfølging av ny åndsverklov (også ved eventuell implementering av digitalmarkedsdirektivet), gjennomføring av CRM-direktivet og portabilitetsforordningen i norsk rett (som i likhet med GDPR illustrerer de lovgivningstekniske ulempene med EØS-avtalens system), samt kartlegging av eventuelle konsekvenser ved Brexit.

Etter lunsj første dag holdt også Ole-Andreas Rognstad (UiO) et innlegg om opphavsrett som eiendomsrett, både i mer tradisjonell og moderne forstand (det siste særlig i lys av hvordan begrepet «intellectual property» brukes på engelsk). Foredraget bygger på Rognstads bok «Property Aspects of Intellectual Property”, som ble utgitt ifjor. I boken drøftes likheter og ulikheter mellom eiendomsrett til fysiske ting og opphavsrett. Rognstad fremhever særlig at det må trekkes et skille mellom det tingsrettslige og det menneskerettslig eiendomsbegrep i relasjon til opphavsretten. Slik undertegnede forstår Rognstad må en i hvert fall være forsiktig med å trekke analogier fra tingsretten til opphavsretten, til tross for at opphavsrettigheter er formuesrettigheter (og «eiendom» i den forstand) etter EMK P1-1.

"Arbetstagares upphovsrätt", Sanna Wolk

Foto: Martin Seglen Baadshaug

Etter Rognstad holdt Åse Konsmo (Wikborg Rein) foredrag om opphavsrett og ytringsfrihet, som hun blant annet tidligere har skrevet masteroppgave om. Konsmo fokuserte blant annet på nyere rettspraksis som Borgarting lagmannsretts avgjørelser i Popcorn Time-saken (LB-2018-27486) og Lovdata-saken (LB-2018-162009) som begge reiste spørsmål om opphavsrettslige regler skulle tolkes innskrenkende i lys av ytringsfriheten. Anken over kjennelsen i Lovdata-saken har som mange har fått med seg sluppet gjennom til Høyesterett.

Første dag ble avsluttet av svenske Sanna Wolk (Uppsala Universitet og CIRIO) som snakket om arbeidstakeres opphavsrett (et tema som mildt sagt har vært i vinden også her til lands den siste tiden). Wolk, som blant annet har skrevet en doktoravhandling om emnet, pekte på at området ikke er harmonisert på internasjonalt nivå, og at det også i svensk rett gjelder en presumpsjonsregel om overføring av arbeidstakers opphavsrettigheter til arbeidsgiver (selv om denne såkalte «tumregelen» synes noe mer restriktiv enn den såkalte «Knophs maksisme» her til lands). Wolk var også særlig opptatt av hvem som må regnes som «arbeidstaker» i relasjon til disse spørsmålene, også i lys av den teknologiske utviklingen hvor det til slutt kan stilles spørsmål ved om verket er menneskeskapt i det hele tatt.

Etter kursets ubestridte høydepunkt (middag med påfølgende mingling i hotellbaren, selvsagt!), fikk sansene prøvd seg i første foredrag på dag 2 under Christian Wadahl Uhlens (Grafill) gjennomgang av det såkalte «Pushwagnesizer»-prosjektet, som var en samling installasjoner og utstillinger i Skur 33 på Tjuvholmen(Oslo) basert på den avdøde kunstneren Terje Brofos’ (bedre kjent som Pushwagner) verker og univers. Wadahl Uhlen reiste særlig spørsmål om når et nytt verk kan sies å oppstå i slike sammenhenger, og i hvilken grad kreatørenes «bruk» krever tillatelse fra opphaveren (noe man i dette tilfellet uansett valgte å innhente).

Milos Novovic (Telenor) holdt deretter et foredrag om opphavsrett og personvern, hvor han blant annet pekte på likhetene mellom de to rettsområdene. Novovic pekte også på de særlige vanskelighetene som kan synes å oppstå ved informasjon som både inneholder personopplysninger til flere ulike personer, og flere lag med IP-beskyttelse, noe som kan utløse ulike former for (uforutsette) konflikter.

Deretter redegjorde Eleonora Rosati (bl.a. University of Southampton og IPKat) for sitt syn på den etter hvert så sagnomsuste og dels kasuistiske (og derav kritiserte) «Communication to the public»-doktrinen fra EU-domstolen. Rosati (som nettopp har gitt ut en bok om EU-domstolens rolle og praksis på opphavsrettsområdet) tok blant annet til ordet for at EU-domstolens forsøk på harmonisering av dette spørsmålet, blant annet med innførselen av mer subjektive vurderingsmomenter ansvarsnormer, kanskje ikke er så håpløst likevel.

Dag to ble avsluttet med Raquel Xalabarder (Universitat Oberta de Catalunya) som snakket om opphavsrettslige begrensninger ved brukergenerert innhold i europeisk rett, særlig sammenlignet med «fair use»-doktrinen i amerikansk rett.

Fullstappet med nye tanker, ideer og argumenter var det en tilsynelatende glad gjeng med immaterialrettstroll som satte seg på tog og i biler fredag ettermiddag etter

Tingretten opphever KFIRs avgjørelse vedrørende merket NEVER STOP EXPLORING

Oslo tingrett opphevet ved dom av 19.2.19 Klagenemndas avgjørelse vedrørende flerordsmerket NEVER STOP EXPLORING. I motsetning til Klagenemnda, kom tingretten til at merket hadde varemerkerettslig særpreg, for blant annet ryggsekker, klær og salgstjenester relatert til camping og friluftsliv.

Klagenemndas avgjørelse og partenes anførsler

Både Patentstyret og Klagenemnda kom til at merket ikke var beskrivende, men nektet merket registrert på bakgrunn av manglende særpreg, jf. vare­merke­loven § 14 første ledd, andre punktum. Klagenemnda viste til at den norske gjennom­snitts­for­brukeren anses å ha gode engelsk­kunnskaper, og at merke­teksten ville oppfattes som «stopp aldri med å utforske/oppdage». Merket ga således et klart budskap, men dette var etter nemndas syn ikke egnet til å feste seg i gjennom­snitts­for­brukerens beviss­thet, og ville ikke bli oppfattet som en angivelse av kommersiell opprinnelse. Dette ble gjentatt for tingretten.

Saksøkte viste på sin side til at terskelen for når et merke skal anses særpreget generelt er lav, og at det i henhold til praksis fra EU ikke skal anvendes en strengere distinktivitetsnorm for flerordsmerker eller slagord, enn for andre merker. Videre ble det anført at det aktuelle merket oppfylte garantifunksjonen og at det ville skape undring, og sette i gang en tankeprosess, hos gjennom­snitts­for­brukeren. Det ble også anført at nyere avgjørelser om flerordsmerker fra Klagenemnda så vel som Patentstyrets, var for streng sammenlignet med praksis fra EU.

Rettens vurdering

Tingretten viste til at det ikke skal oppstilles en strengere norm for slagord enn for andre typer merker, og etter en gjennomgang av rettskildebildet kom tingretten til at det avgjørende måtte være om det aktuelle merket er egnet til å feste seg i gjennom­snitts­for­brukerens bevissthet.

Saksøker hadde vist til at det aktuelle merket er registrert i 53 jurisdiksjoner og i totalt 80 land, herunder EU, Australia og Sveits. Om disse registreringene skulle tillegges betydning i nærværende sak skrev tingretten følgende «I utgangspunktet viker retten tilbake for å legge stor vekt på dette, iallfall sett isolert. Om andre registreringer uten videre skal gis betydning, skapes det prinsipielt sett grobunn for sirkelresonnementer.» Til støtte for at registreringer av det aktuelle merket i andre jurisdiksjoner, ikke skulle tillegges vesentlig vekt ble det vist til avgjørelsen om merket Route 66 fra Høyesterett.

Tingretten viste så til en avgjørelse fra lagmannsretten (LB-2017-105565 trådkors). I denne avgjørelsen viste lagmannsretten til Høyesteretts uttalelser i Route 66, og kom til at registrering fra OHIM ikke skulle tillegges vesentlig vekt, men at dette ikke var det samme som at OHIMS avgjørelse om registrering av det aktuelle merket, var irrelevant.

Tingretten oppsummerte betydningen av at merket var registrert i andre jurisdiksjoner slik:

«vurderingen av hvilken betydning det skal ha at varemerket er registrert i utlandet, må baseres på både hvor de utenlandske registreringene er gjort, og ikke minst på om det er holdepunkter for at den norske omsetningskretsen skiller seg nevneverdig fra omsetningskretsen i landene det er snakk om. Basert på omstendighetene kan de utenlandske registreringene få en viss selvstendig betydning.»

Retten pekte så på at Klagenemnda hadde fremhevet to ting som gjorde at den norske gjennom­snitts­forbrukeren ville oppfatte det aktuelle merket annerledes enn gjennom­snitts­forbrukeren i andre jurisdik­sjoner. For det første ble det frem­hevet at nordmenn generelt har gode engelskkunnskaper. For det andre ble det påpekt at vi i Norge har en kultur som oppfordrer til friluftsliv.

Foto: DNT.no

Det ble imidlertid ikke ført bevis for hvordan disse antagelsene stod seg sammenlignet med andre land, og etter tingrettens syn var det liten grunn til å tro at den norske gjennom­snitts­for­brukeren i nevneverdig grad oppfatter merket annerledes enn gjennom­snitts­for­brukeren i andre land. Tingretten tilla følgelig det at merket var registrert i andre jurisdiksjoner «en viss betydning ved vurderingen».  

Når det gjelder Klagenemndas anførsel om at nordmenn generelt er gode i engelsk skrev tingretten følgende:

«Den norske gjennom­snitts­for­brukerens engelskkunnskaper må antas å være forholdsvis gode, slik staten har påpekt. Retten mener likevel at slagordet i denne saken ikke uten videre kan likestilles med ikke slutt med å utforske, som det kanskje kan oversettes til. Slik retten ser det underbygger språkvalget at slagordet avkrever en fortolkningsprosess hos den norske forbrukeren, om enn kun i så liten grad at momentet neppe kan gis den største selvstendige betydning i helhetsvurderingen.»

Videre fremhever retten at merket spiller på aktivitet lekenhet og utforskning i friluftssammenheng, og at dette ligger «tett opp til positive assosiasjoner» som friluftslivet kan forbindes med. Dette svekket merkets særpreg, men var ikke nok til å nekte registrering. Tvert imot kom retten til at merket avkrever en viss fortolkningsprosess hos gjennom­snitts­for­brukeren, og etter rettens syn dannet ordene i merket «et ganske slående uttrykk», som var egnet til å angi kommersiell opprinnelse.

Dette trollets vurdering

I tråd med rådende rettskildebilde kommer tingretten til at terskelen for når et merke skal anses som særpreget må settes lavt, og at det ikke er grunn til å stille strengere krav til flerordsmerker, enn til andre merker. Det samme viser imidlertid Klagenemnda til i sin avgjørelse. Det som synes å skille tingrettens og Klagenemndas vurderinger, er at tingretten la noe vekt på at merket er skrevet på engelsk, og noe vekt på at merket var registrert i land med sammenlignbar omsetningskrets. Videre ser det ikke ut til at tingretten la noe vekt på at gjennom­snitts­for­brukeren ikke har for vane å utlede kommersiell opprinnelse fra slagord, i den konkrete vurderingen.

Der Klagenemnda kom til at merketeksten medførte at merket manglet særpreg, pekte tingretten på at merketeksten spilte på lekenhet, nysgjerrighet og utforskning i friluftsammenheng, og at dette kun svekket merkets særpreg. Dette trollet forstår tingretten slik at merket så vidt er særpreget. Dette underbygges av at tingretten, i relasjon til de assosiasjonene merker gir, pekte på at også andre aktører vil ha behov for å bruke slike assosiasjoner i sin markedsføring av lignende varer og tjenester. Sett hen til de aktuelle varene og tjenestene, merketekstens innhold og tingrettens uttalelse om merkets svekkede særpreg, kan beskyttelsesomfanget neppe være særlig omfattende.

Klagenemndas ugjennomtrengelige «Maginotlinje», eller?

KFIR nektet i avgjørelse av 28.2 registrering av det kombinerte merket PRET A MANGER. Saken reiser blant annet spørsmål om den norske gjennomsnittsforbrukerens kunnskap om fransk og andre fremmedspråk.

Partenes anførsler og Klagenemndas vurderinger

Merket PRET A MANGER var søkt registrert for en rekke varer og tjenester som i større eller mindre grad relaterte seg til mat og drikkevarer i klasse 9, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 42 og 43. For de fleste av varene og tjenestene ble merket ansett som beskrivende. For de resterende varer og tjenester, fant Klagenemnda at merket manglet tilstrekkelig særpreg.

Fra Patentstyrets register. Patentstyret.no

I avgjørelsen peker Klagenemnda først på at merker som er beskrivende, ikke skal registreres, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a, og det vises til at hvorvidt merket er beskrivende for de varer og tjenester merket er søkt for, må avgjøres med utgangspunkt i hvordan gjennomsnittsforbrukeren av disse varene og tjenestene oppfatter merket. Klagenemnda kom til at gjennomsnittsforbrukeren av disse varene og tjenestene både vil være private og næringsdrivende. Dernest ble det påpekt at omsetningskretsen umiddelbart må oppfatte merket som beskrivende, for at registreringen skal nektes etter nevnte bestemmelse. Spørsmålet Klagenemnda tok stilling til, var altså om den norske omsetningskretsen, umiddelbart, oppfatter teksten PRET A MANGER som beskrivende for de aktuelle varene og tjenestene.

Klagenemnda viste til at Patentstyret kom til at den norske gjennomsnittsforbrukeren kjenner fransk «forholdsvis godt», og at dette utgangspunktet samsvarer med teorien der det legges til grunn at ord på fransk «normalt sidestilles med ord på norsk», jf. Lassen og Stenvik, «Kjennetegnsrett» fra 2011.

Klager på sin side anførte at det å sidestille fransk med norsk i varemerkesammenheng vil være uten forankring i realiteten, og det ble vist til en undersøkelse fra 2007 der det fremgikk at kun 11,4 % av nordmenn mener de forstår og snakker fransk. Videre ble det vist til en rapport om fremmedspråk i ungdomsskolen kalt «Framandspråk i ungdomsskulen: Er fransk i fare?». I denne rapporten kom man angivelig frem til at det var for tidlig å konkludere med at fransken var i fare. Klagenemnda fant, naturlig nok, at undersøkelsen og rapporten ikke ga grunnlag for å konkludere med at fransken hadde mistet sin relevans i varemerkesammenheng.

Fra Patentstyrets register. Patentstyret.no

Når det gjaldt merketeksten PRET A MANGER, kom Klagenemnda til at den norske gjennomsnittsforbrukeren umiddelbart ville forstå denne i betydning av «klar til å spises». Sett i lys av at de aktuelle varene og tjeneste relaterte seg til mat- og drikkevarer, fant nemnda at merket var beskrivende i relasjon til varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a.

Dette samsvarer med vurderingen av merket DANS LA PEAU, i KFIR-2017-42, der Klagenemnda kom til at den norske omsetningskretsen ville forstå merket DANS LA PEAU i betydning av «i/på huden», og at merket følgelig umiddelbart ville oppfattes som beskrivende av den norske gjennomsnittsforbrukeren av parfymer og kosmetikk, i klasse 3. Videre har Klagenemnda tidligere kommet til at ordsammenstillingen SAVEURS DE NOS RÉGIONS, umiddelbart ville oppfattet av den norske omsetningskretsen som beskrivende for mat- og drikkevarer, se KFIR-2015-80.

En fastsatt linje, eller en konkret vurdering?

Etter dette kan man kanskje forledes til å tro at Klagenemnda mener at ethvert ord eller uttrykk på fransk, vil være beskrivende i relasjon til nevnte bestemmelse, så fremt en franskmann ville oppfattet det som beskrivende. Så bastant kan imidlertid ikke nemndas avgjørelser forstås. I likhet med Frankrikes Maginotlinje, vil det også være mulig å trenge igjennom Klagenemndas linje, og med det få merker med franske ord og uttrykk registrert, eller gitt virkning.  

I nærværende avgjørelse, og i relasjon til merket PRET A MANGER, skriver Klagenemnda følgende: 

«Vurderingen av om et merke bestående av ord som er beskrivende på fransk skal nektes, må basere seg på en avveining av hvor vanlige eller kjente ordene som er valgt er, sett opp mot hvem gjennomsnittsforbrukeren er og hvilke typer varer og tjenester søknaden gjelder.»

 Lignende nyanseringer finner vi både i vurderingen av merket DANS LA PEAU, i KFIR-2017-42 og i avgjørelsen vedrørende det kombinerte merket, SAVEURS DE NOS RÉGIONS, i KFIR-2015-80. I førstnevnte avgjørelse viste Klagenemnda til at det avgjørende må «være den konkrete vurderingen fra sak til sak basert på hvem gjennomsnittsforbrukeren er, hvilken type varer og tjenester søknaden gjelder og hvor vanlige eller kjente ordene som er valgt er (min understrekning)».

Også i sistnevnte avgjørelse gikk Klagenemnda konkret til verks og viste til at de franske ordene i tekstelementet var å anse som «elementære i det franske språk» og at tekstelementet ville være forståelig for «alle som har hatt en viss befatning med fransk».

Dette trollets vurderinger

Etter dette trollets syn gir ikke Klagenemndas praksis vedrørende de overnevnte franske merkene noen grunn til å si at merker med ord som er beskrivende på fransk, aldri kan registreres eller gis virkning i Norge. Tvert imot gir avgjørelsene grunnlag for en konkret vurdering der ordelementene må vurderes, både i sammenheng med de aktuelle varene og tjenestene, men også i lys av om, og eventuelt hvordan, den norske gjennomsnittsforbrukeren oppfatter akkurat disse ordene. Nærværende avgjørelse gir også uttrykk for at dette må gjelde uavhengig av om det er tale om franske ord og uttrykk, eller ord og uttrykk på andre språk.

Det kan alltids spørres om Klagenemnda ikke overvurderer den norske gjennomsnittsforbrukerens franskkunnskaper i de overnevnte sakene. Det avgjørende er om den norske gjennomsnittsforbrukeren direkte og umiddelbart opplever de franske ordene som beskrivende for de aktuelle varene eller tjenestene. Noen støtte til en slik faktisk vurdering av hvordan den norske omsetningskretsen forstår det aktuelle merket, bør ikke bygge på hva som er antatt i juridisk litteratur, men på dokumentasjon som belyser de faktiske forhold. Det kan se ut til at klagerne i de overnevnte sakene har argumentert etter de samme linjer i alle sakene, og generelt anført at franske ord og uttrykk ikke kan sidestilles med ord og uttrykk på norsk, i varemerkesammenheng. Dersom man skal vinne frem med en slik generell anførsel for Klagenemnda, viser ovennevnte avgjørelser at man bør ha noe mer å bringe til torgs enn en rapport om fransk i skolen som ikke konkluderer med at fransken er i fare, og en enkeltstående undersøkelse fra 2007. Lengre kommer man kanskje dersom man knytter argumentasjonen tettere opp til de aktuelle ordene, og den norske gjennomsnittsforbrukerens kjennskap til og forståelse av disse i dag.

P.S.: Den linje Klagenemnda har lagt seg på hva gjelder fransk, synes å stå i kontrast til nemndas avgjørelse vedrørende ordmerket HOOVER PROFESSIONAL, fra 2013 (VM 13/110). Merket var av Patentstyret ansett som beskrivende, og nektet virkning for blant annet støvsugere og tilbehør til støvsugere i klasse 7. I motsetning til Patentstyret fant Klagenemnda at det britiske ordet HOOVER hadde særpreg og at omsetningskretsen ville oppfatte ordet som et varemerke. Da fikk det ikke hjelpe at Patentstyret viste til at ordet HOOVER i britisk norske ordbøker, var oversatt til «støvsuger» eller «å støvsuge». Denne avgjørelsen er tidligere kommentert av immaterialrettstrollet her. Denne avgjørelsen viser imidlertid ikke annet enn det som er kjent fra før, nemlig at en enslig svale ikke gjør noen sommer. 

En fisketeller til begjær, eller Hvordan jeg lærte å slutte å bekymre meg og elske reglene om gjenåpning

Like før jul i fjor ble en av Norges lengste patentsaker (i konkurranse med denne) avsluttet ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning om å nekte anke av Hålogalands lagmannsretts dom i sak mellom Torbjørn Kvassheim og Wingtech AS.

Kvassheims fisketeller
Kilde: Norsk patent 168151

Første akt – fisketellere, samarbeid, patentinngrep og oppbud

Saken startet i så tidlig som i 1989, da Kvassheim søkte patent på en fremgangsmåte for telling av levende fisk og et telleapparat for utføring av frem­gangs­måten, primært til bruk i fiske­oppdrett. Patentet ble meddelt av Patentstyret i 1992, og overført til Kvass­heims enkelt­manns­foretak Aqua­Scan.

I 1994/1995 begynte Kvassheim et samarbeid med Brødrene Wingan AS. Wingan kjøpte flere fisketellere av Kvassheim og det var mye kontakt med utveksling av informasjon. Samarbeidet opphørte i 1999. Wingan startet i 1998/1999 utvikling av egen fisketeller med bistand fra SINTEF, og utviklet etter hvert to produkter benevnt WingSmolt og WingPipe. SINTEFs bidrag besto i utvikling av algoritmer og data­maskin­programmer som ble overlevert til Brødrene Wingan sammen med kilde­kode og dokumentasjon.

Kvassheim anså begge produktene som inngrep i sitt patent, og gikk etter hvert til søksmål mot Brødrene Wingan. Orkdal tingrett avsa 17.4.2002 dom hvor Brødrene Wingan ble frifunnet for patentinngrep. Kvassheim anket, og vant frem i Frostating lagmannsretts dom av 7.4.2003, hvor Brødrene Wingan blant annet ble dømt til å betale 6 millioner kroner i erstatning til AquaScan. Kjæremål over dommen ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg 10.9.2003. 

Etter at lagmanns­rettens dom var rettskraftig forsøkte AquaScan å fullbyrde dommen. Brødrene Wingan AS begjærte imidlertid oppbud og ble tatt under konkursbehandling. AquaScan fikk derfor aldri oppfylt kravet. Konkursboet abandonerte imidlertid innholdet i boet og dette ble overtatt av aksjonærene, brødrene Wingan, og senere overført til et selskap ved navn Wingtech. Mer om dette senere.

Andre akt – SINTEF, eksperimentunntak og middelbart patentinngrep

Ute av stand til å få noe fra brødrene Wingan, gikk AquaScan i stedet på SINTEF som hadde bidratt til utviklingen av fisketelleren. Stevning ble tatt ut 22.12.2004 ved Trondheim tingrett med krav om erstatning for patentinngrep, subsidiært middelbart patentinngrep og medvirkning til patentinngrep. SINTEF svarte med å begjære patentet kjent ugyldig, og sakene ble forent til behandling ved Oslo tingrett.

Tingretten avsa 12.10.2007 dom hvor SINTEF ble frifunnet i inngrepssaken og AquaScan ble frifunnet i ugyldighetssaken. Borgarting lagmannsrett avsa 2.9.2009 domhvor tingrettens avgjørelse ble opprettholdt. Lagmanns­retten la til grunn at SINTEFs bidrag hverken innebar et direkte inngrep, et middelbart inngrep eller medvirkning til Brødrene Wingans inngrep. 

Sintef SeaLab i Trondheim
Foto: Ezzex, CC BY-SA 4.0

Kvassheim anket lagmanns­rettens dom til Høyesterett, hvor bare anførselen om middelbart inngrep etter patl. § 3 andre ledd ble opprettholdt. Høyesterett avsa 22.12.2009 dom, hvor et flertall på tre dommere kom til at SINTEFs bidrag til utviklingen av Brødrene Wingans fisketellere ikke var omfattet av eksperiment­unntaket i patl. § 3 tredje ledd nr. 3, og at dette måtte anses som et middelbart patentinngrep etter patl. § 3 andre ledd. Det ble lagt til grunn at SINTEF, ved å ta seg betalt for data­maskin­pro­grammet som ble overlevert, indirekte hadde dratt nytte av oppfinnelsens økonomiske verdi i konkurranse med patent­haver (avsnitt 53, jf. avsnitt 57). 

Mindretallet på to dommere kom derimot til at SINTEFs bidrag falt inn under det såkalte eksperiment­unntaket i patl. § 3 tredje ledd nr. 3. Det ble fremhevet at oppgaven SINTEF påtok seg dels gikk ut på å løse andre oppgaver enn det Kvassheims patent tok sikte på, og dels gikk ut på å komme frem til en løsning som ga større nøyaktighet med hensyn til sluttresultatet og som innebar en mer skånsom behandling av fisken under prosessen (avsnitt 71). Når eksperiment­unntaket nettopp innebar et unntak fra eneretten til å «tilby eller levere midler» i § 3 andre ledd, kunne det heller ikke innebære et inngrep å overlevere resultatet av disse undersøkelsene, i form av algoritmer og datamaskin­program, til Brødrene Wingan (avsnitt 72). Lagmanns­rettens dom ble etter dette opphevet og sendt tilbake for ny behandling.

I lagmanns­rettens andre behandling tok saken imidlertid en avgjørende vending. Patentet ble riktignok fortsatt opprettholdt som gyldig. I motsetning til Frostating lagmannsrett i 2002, kom Borgarting i 2011 derimot til at utnyttelsen ikke innebar et patent­inngrep. Lagmanns­retten la til grunn at Kvassheims patent var en kombinasjon av flere tidligere kjente elementer og at to av disse trekkene ikke kunne gjenfinnes i Brødrene Wingans fisketellere. Om det første trekket – kravet om at fisken måtte passere telleren «i tilnærmet ens hastighet» – la lagmanns­retten til grunn at Wingans tellere bygget på en teknikk annen teknikk (såkalt hastighetskompensasjon) som ikke forutsatte at man sørget for at fisken kommer i innbyrdes ens hastighet. Om det andre trekket – kravet til orientering av fisken – uttalte lagmannsretten at Kvassheims patent bygget på en forutsetning om at fiskene vender bredsiden til registreringsenheten, eventuelt at fiskene vender buken eller ryggen til registreringsenheten. Ved anvendelsen av WingSmolt og WingPipe ble det derimot ikke gjort noe aktivt for å påvirke fiskenes posisjoner i forhold til registreringsenheten. Det forelå derfor ikke noe patentinngrep, og SINTEF kunne da heller ikke dømmes for middelbart inngrep.

Tredje akt – gjenåpning, suksesjon og erstatning for uriktig forklaring

Hålogaland lagmannsrett
Foto: Harald Groven, CC BY-SA 3.0

Med Borgartings konstatering av at WingSmolt og WingPipe ikke innebar et inngrep i Kvassheims patent, lå veien åpen for å få omgjort dommen fra Frostating fra 2002. Den 30.11.2011 begjærte derfor Wingtech, som pretenderte å være etterfølgeren til Brødrene Wingan AS, gjenåpning av Frostatings dom. Saken ble deretter henvist til behandling ved Hålogaland lagmannsrett. I kjennelse av 2.10.2012fremmet lagmannsretten saken til realitetsbehandling. 

Kjennelsen ble anket til Høyesterett, som i kjennelse av 8.5.2013 forkastet anken. Ankeutvalget la til grunn at de aktiva som knyttet seg til virksomheten i Brødrene Wingan AS hadde gått over til Wingtech. Dommen i inngrepssaken. hadde derfor rettskraftvirkning overfor Wingtech etter tvl. § 19-15. Når Wingtech anførte å ha betydelige krav mot Kvassheim, måtte de også anses å ha rettslig interesse i gjenåpning etter tvl. § 1.3.

I kjennelse av 18.3.2016 besluttet Hålogaland lagmannsrett at saken skulle gjenåpnes. Det ble vist til at Frostating ved tolkningen av de to avgjørende trekkene i patentkrav 1 (dvs. kravet om at fisken måtte passere telleren «i tilnærmet ens hastighet» og kravet til orientering av fisken) la «avgjørende vekt på at patentet(sic!) gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33 %». Det var ikke tvil om at Frostating «i sin bevisvurdering på dette punkt la avgjørende vekt på forklaringen fra Kvassheim, underbygget av forklaring og memorandum [fra et] sakkyndig vitne. Dersom de nye bevisene som ble presentert i gjenåpningssaken hadde blitt ført for Frostating, ville det derimot ikke være mulig å komme til denne konklusjonen. Frostating ville da, som Borgarting, kommet til at trekket om «ens hastighet» ikke gjenfinnes i Wingans tellere, og at disse derfor ikke utgjorde et patentinngrep.

Etter at anke over kjennelsen ble forkastet av Høyesterett ble inngrepssaken og kravet om erstatning for falsk forklaring realitetsbehandlet. Den 20.8.2018 avsa Hålogaland lagmannsrett dom hvor anken over Orkdal herredsretts dom av 17. april 2002 ble forkastet, og Kvassheim ble dømt til å betale erstatning til Wingtech med 11,1 millioner.

Ikke overraskende la lagmannsretten, på samme måte som Borgarting hadde gjort i 2011, til grunn at Wingans fisketellere ikke innebar et inngrep i Kvassheims patent. Om erstatningsspørsmålet la lagmannsretten til grunn at tvl. § 21-4, som angir at partene «skal sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst» innebærer at en uriktig eller ufullstendig forklaring for retten kan utløse erstatningsansvar på alminnelig culpagrunnlag. Det ble derfor lagt til grunn at Roxar-saken i Rt 2015 s. 385, hvor det ble lagt til grunn at «erstatningsansvar utover sakskostnader må forbeholdes misbrukstilfellene» (avsnitt 34), ikke var avgjørende for dette spørsmålet, da denne dreide seg om et uberettiget søksmål. ikke erstatningsansvar for uriktig eller ufullstendig forklaring. 

Lagmannsretten la til grunn at Kvassheim uttalte seg for Frostating lagmannsrett, herunder med støtte fra en. av de sakkyndige, «på en slik måte at lagmannsretten la til grunn at patentet gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33%». «Når han samtidig ikke visste om dette var tilfellet», kunne han «bebreides for ikke å ha gitt uttrykk for den tvil som forelå med hensyn til hvilke hastighetsvariasjoner patentet tåler i relasjon til tellenøyaktighet». Det forelå derfor ansvarsgrunnlag.

Hålogaland la til grunn at Frostating i dommen fra 2002 «la avgjørende vekt på at patentet gir pålitelige telleresultater ved hastighetsvariasjoner opp mot 33%». Det kunne imidlertid reises spørsmål ved om dette momentet som Frostating lagmannsrett fremhevet som avgjørende, overhodet er relevant ved tolkning av begrepet «tilnærmet ens hastighet». Hålogaland la imidlertid til grunn at «[a]ll den tid momentet ble tillagt avgjørende betydning, er det uansett relevant». Det forelå derfor årsakssammenheng mellom Kvassheims uaktsomme forklaring og den skade Brødrene Wingan var pådratt gjennom Frostatings uriktige dom. 

Epilog

Foto: Simo Räsänen, CC BY-SA 4.0

I august i år er det 30 år siden Kvassheim søkte patent på opp­finnelsen, og saken har versert i rettssystemet, riktignok med skiftende parter, i snart 18 år. Saken har gitt oss en interessant, men kanskje ikke helt avklarende, høyeste­retts­avgjørelse om eksperi­ment­­­unntaket og ansvaret for middel­bart patent­­inngrep. Anke­­utvalgets beslutning om å nekte å fremme anken inne­­bærer et endelig punktum i saken. (Samtidig ble også en særskilt anke over saksomkostningene nektet fremmet.) 

Både lagmannsrettens beslutning om gjenåpning og beslutningen om å tilkjenne erstatning for uriktig eller ufullstendig forklaring bygger på at Kvassheim forklarte seg uriktig eller unøyaktig om hvordan hans oppfinnelse fungerer, og at den ene sakkyndige dels bygget på denne og andre opplysninger fra Kvassheim. Konkret knyttet disse opplysningene seg til hvor store hastighetsavvik fisken som passerte fisketelleren kunne ha for at resultatene av utøvelsen av oppfinnelsen skulle være akseptable. Disse opplysningene om hvordan én bestemt utførelse av den patenterte oppfinnelsen fungerer, er imidlertid uten betydning for tolkningen av patentet. Krav 1 i patentet angir som et obligatorisk trekk at fisken må passere fisketelleren i «tilnærmet ens hastighet». Det er da i prinsippet uten betydning at det eventuelt er mulig å oppnå samme resultat gjennom en utøvelse med større hastighetsavvik. 

Hålogaland lagmannsrett er riktignok inne på dette både i beslutningen om at saken skulle gjenåpnes og under årsaksvurderingen under erstatningsspørsmålet, når det uttales at «kan reises spørsmål ved om momentet Frostating lagmannsrett fremhevet som avgjørende, overhodet er relevant ved tolkning av begrepet «tilnærmet ens hastighet»». Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at «[a]ll den tid momentet ble tillagt avgjørende betydning [av Frostating lagmannsrett]» er det «uansett relevant ved vurderingen av gjenåpningsspørsmålet» og gir «sannsynlighetsovervekt for at resultatet i inngrepsspørsmålet ville ha blitt et annet» dersom Kvassheim hadde forklart seg annerledes.

For at en sak skal kunne gjenåpnes etter tvl. 31-4 bokstav a må det foreligge «opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, [som] tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen». Bestemmelsen forutsetter at det er gjort en feil mht. hvilke faktiske forhold som er lagt til grunn. Feil ved rettens rettsanvendelse, gir derimot normalt ikke grunnlag for gjenåpning. 

Det er ikke åpenbart at feil knyttet til tolkning av patentet som, slik retten legger til grunn, er forårsaket av den faktiske fremstillingen relatert til et annet spørsmål, uten videre skal omfattes av bestemmelsen. Det burde i alle fall vært grunn til å drøfte dette ut over den korte konstateringen av at kravet til årsakssammenheng er oppfylt.

Erstatningsspørsmålet blir noe mer sammensatt. Her er det en forutsetning for ansvar at Kvassheim har forklart seg uriktig eller ufullstendig om forhold, og at dette har ledet til et tap for Wingtech ved at Frostating har truffet en gal avgjørelse. Lagmannsretten ser her tilsynelatende spørsmålet om ansvarsgrunnlag, dvs. hvilke krav det stilles til aktsomhet mht. innholdet i Kvassheims forklaring, og spørsmålet om det er årsakssammenheng mellom denne og Frostatings avgjørelse (og dermed tapet), som to separate spørsmål med vanntette skott imellom. I dette perspektivet er det ikke uventet at man konstaterer at forklaringen er en nødvendig betingelse for tapet, i den forstand at Frostating med sannsynlighetsovervekt ville ha kommet til et annet resultat dersom forklaringen hadde vært en annen. 

Det er imidlertid mye som tyder på at man ikke har fått tatt alle forhold i betraktning når man ikke ser spørsmålet om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng mer i sammenheng. Det er klart at det ikke er avgjørende for erstatningsspørsmålet at saken sto og falt på et rettsanvendelsesspørsmål (tolkning av patentet), og at den ufullstendige eller uriktige forklaringen som ble gitt rettslig sett ikke hadde betydning for dette spørsmålet. 

Det er imidlertid like klart at dette bør få betydning for hvordan man vurderer erstatningsansvaret for ufullstendige eller uriktige forklaringer for retten. Avgir man en uriktig forklaring om et avgjørende rettsfaktum er spranget til ansvar ganske kort. 

Retten har imidlertid eneansvaret for at rettsanvendelsen blir riktig. Når en forklaring derfor relaterer seg til et faktum som i realiteten er uvedkommende for det rettsspørsmålet retten skal avgjøre, i dette tilfellet tolkning av patentet, vil dette i utgangspunktet stille lavere krav til nøyaktighet i forklaringen. Det blir derfor for enkelt å konstatere at det er uten betydning at saken egentlig dreide seg om tolkning av patentet, når lagmannsretten uansett tilla opplysningene som ble gitt avgjørende betydning.

Yngve Øyehaug Opsvik er, mens Vincent Tsang var, ansatt i Advokatfirmaet Grette, som representerte Kvassheim frem til Hålogaland lagmannsretts realitetsbehandling i gjenåpningssaken. De har ikke tatt del i utformingen av dette innlegget.