Markedsføringsrettsåret 2018

Immaterialrettstrollet avslutter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av markedsføringsretten i året som har gått. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett, designrett, opphavsrett og patentrett). Artikkelen gir et tilbakeblikk på noen av årets begivenheter, med hovedvekt på norsk praksis fra domstolene og fra Næringslivets Konkurranseutvalg. Av naturlige årsaker vil det ikke gis en uttømmende gjennomgang av alle saker. Det er derfor gjort et forsøk på å foreta et representativt utvalg.

Nytt på lovgivningsfronten

(Regjeringen.no)

På lovgivningssiden har vi i løpet av høsten fått forslag til ny lov om vern av forretningshemmeligheter. Utkastet ble sendt på høring 26. november (og er tilgjengelig her). Lovforslaget gjennomfører EUs forretningshemmelighetsdirektiv (2016/943), og erstatter de sentrale bestemmelsene om forretningshemmeligheter i markedsføringsloven og straffeloven, herunder også bestemmelsen om rettsstridig utnyttelse av betrodde tekniske hjelpemidler i markedsføringsloven § 29. Justis- og beredskapsdepartementet skriver at lovforslaget i stor grad viderefører gjeldende rett, men at et mer nyansert håndhevingsregime medfører et utvidet vern på enkelte punkter.

Lovforslaget innebærer blant annet en definisjon av forretningshemmeligheter. For at en opplysning skal anses som en forretningshemmelighet etter utkastet, må den (i) være hemmelig, (ii) ha kommersiell verdi fordi den er hemmelig og (iii) innehaveren må ha truffet rimelige tiltak for å sikre hemmelighold. Definisjonen har en litt annen ordlyd enn vi kjenner fra norsk praksis, men det antas at definisjonen i all hovedsak vil gi samme avgrensning som utpenslet gjennom rettspraksis og juridisk teori.

Forslaget foreslår også begrepet "inngrep i en forretningshemmelighet" som en fellesbetegnelse på de handlingene som er ulovlig utnyttelse av en forretningshemmelighet. Begrepene tilegnelse, bruk og formidling er valgt for å skille mellom de ulike inngrepshandlingene.

Det er særlig håndhevingsregimet som presenteres i forslaget som innebærer en presisering av gjeldende rett. Lovforslaget inneholder i §§ 6 og 7 både en hjemmel for forbud mot å gjenta eller å gjennomføre et inngrep, samt en hjemmel for korrigerende og forebyggende tiltak. Forbudshjemmelen er en lovfesting av gjeldende rett. Selv om vi ikke har hatt noen eksplisitt hjemmel for å nedlegge forbud, har dette vært ansett som en naturlig følge av at bruken er funnet å være urettmessig. Presiseringen av at forbudet kan gjøres tidsbegrenset er imidlertid viktig. Selv om vi har noen eksempler på at dette er gjort i norsk rettspraksis, høres det fremdeles til sjeldenhetene at forbudets varighet presiseres i domsslutningen. En slik presisering kan være viktig for forutsigbarheten til både rettighetshaver og inngriper, fordi mange nok vil mene at det hører til sjeldenhetene at forretningshemmeligheter bevares i generasjoner. Et tidsbegrenset forbud kan derfor trolig være aktuelt i flere tilfeller enn det norsk rettspraksis skulle tilsi.

Forslagets § 7 åpner for at retten kan gi pålegg om visse korrigerende og forebyggende tiltak for å avbøte virkningene av et inngrep eller for å hindre nye inngrep i en forretningshemmelighet, herunder tilbakekallelse, ødeleggelse eller endring av de krenkende produktene. Dette er en bestemmelse vi kjenner igjen fra immaterialrettslovgivningen, og går trolig utover det som kan hjemles i alminnelige sivilprosessuelle regler. Klargjøringen innebærer dermed en utvidelse av rettighetshaverens håndhevingsregime.

Når det gjelder økonomisk kompensasjon, er markedsføringsloven § 48b foreslått videreført i forslagets § 9, slik at rettighetshaveren fortsatt kan velge mellom det gunstigste av vederlag svarende til en rimelig lisensavgift for bruken, erstatning eller vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen.

Høringsfristen er rett rundt hjørnet, den 15. februar.
  

Norsk praksis fra året som har gått

Året som har gått, har gitt oss flere spennende tingrettsavgjørelser på markedsføringsrettsområdet, og partene i Il Tempo Gigante-saken har i løpet av høsten gått en ny runde i Eidsivating lagmannsrett.

I juni avsa Oslo tingrett dom i saken mellom Equinor (daværende Statoil) og Neodrill AS (tilgjengelig her). Saken gjaldt i hovedsak spørsmål om gyldighet og krenkelse av Neodrills tre patenter relatert til sugeanker som brønnfundament ved oljeboring. I tillegg hadde Neodrill anført at Equinor hadde brutt markedsføringsloven § 28 om bedriftshemmeligheter, § 29 om tekniske hjelpemidler og § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt saken her. Kort oppsummert, hadde partene siden 2001 hatt et utviklingssamarbeid, og hadde drevet med parallell utvikling, og diverse kommersielle forhandlinger knyttet til sine sugeankerkonsepter. I 2017 krevde imidlertid Neodrill (og fikk medhold i) midlertidig forføyning mot Equinor, med påstand om patentinngrep og forbud mot bruk av fem sugefundamenter som inngikk i Equinors Cap-X-konsept for havbunnsutbygginger for etablering av brønner ved grunne oljereservoarer. Patent- og markedsføringsrettstvisten som fulgte, ble initiert av Equinor 19. mai 2017, med krav om at Neodrills patenter skulle kjennes ugyldig.

Saken har fått mye oppmerksomhet som følge av tingrettens karakteristikker av Equinors opptreden i forbindelse med konstatering av brudd på markedsføringsloven § 25, som "tarvelig og lumpen". Tingretten vurderte imidlertid også markedsføringsloven § 28. Equinor hadde her anført at det ikke kan anses rettsstridig å "invent around", og at det verken var rom eller behov for selvstendig anvendelse av markedsføringsloven i tillegg til patentlovens inngrepsregler. Tingretten uttalte at det ikke var i strid med markedsføringsloven å forsøke å "invent around" meddelte patenter eller offentliggjorte patentsøknader. Problemet var at Equinor hadde forsøkt å "invent around" forretningshemmeligheter som var i deres besittelse som ledd i et samarbeid og under forutsetning om konfidensialitet. Problemet var altså ikke nødvendigvis hva Equinor gjorde, men når de gjorde det og grunnlaget for kunnskapen. Rettsstridigheten lå i at Equinor, gjennom bruk av Neodrills forretningshemmeligheter, skapte seg et uberettiget forsprang på omtrent to år. Og dette ga grunnlag for å bruke markedsføringsloven ved siden av spesiallovgivningen i denne saken.

Tingretten fant det ikke nødvendig å ta stilling til hvem av partene som hadde "den reelle tvilsrisikoen" for om det var delt informasjon innenfor Equinors store organisasjon. Generelt må det imidlertid antas at det skal nokså mye til før et selskap kan gjemme seg bak at rette vedkommende ikke kjente til konkurrentens forretningshemmeligheter, dersom disse er delt med selskapet og selskapet ikke kan dokumentere et utviklingsløp som ble påbegynt i god tid før de mottok denne kunnskapen.

(Patentstyret.no) 

Tvisten mellom The Coca-Cola Company og O. Mathiesen AS har fått mye oppmerksomhet i året som har gått. Saken gjaldt sistnevntes bruk av navnene JALLASPRITE og JALLAXXXXXX for sin sitronbrus, og er tidligere omtalt av Immaterialrettstroller her. Problemstillingen for tingretten  var at O. Mathiesen hadde avsluttet bruken av navnet JALLASPRITE, da bruken av navnet ville stride mot Coca Colas registrerte varemerke SPRITE. Coca Cola var imidlertid ikke noe mer fornøyd med det nye navnet – JALLAXXXXXX – og anførte at dette fremsto som sensur av ordet sprite og at O. Mathiesen derved spilte videre på Coca-Cola’s varemerke i strid med god forretningsskikk.

Retten konstaterte at det ikke var noen likhet mellom merkene. Historikken i saken medførte imidlertid at bruken av JALLAXXXXXX var i strid med markedsføringsloven § 25, og at det dermed forelå et krav i henhold til tvisteloven § 32-1 tredje ledd.

Tingretten pekte på at bruken av det opprinnelige navnet, JALLASPRITE, var i strid med varemerkeloven § 4. Saken hadde også fått en del medieoppmerksomhet, hvor saken til dels hadde blitt vinklet som at den store aktøren, Coca-Cola gikk mot den lille, lokale aktøren. Konsekvensen av dette fant tingretten var en stor reklamegevinst for O. Mathiesen, og negativ publisitet for Coca-Cola som den store og lite rause aktøren. Retten fant det bevist at O. Mathiesen hadde bidratt til å skape assosiasjoner mellom Coca-Colas varemerke SPRITE og X'ene i det nye navnet, og at de dermed fortsatte å utnytte varemerket også etter navneendringen. Retten mente på dette grunnlag at O. Mathiesen, i strid med god forretningsskikk, hadde benyttet et velkjent varemerke til sin fordel og på bekostning av varemerkets innehaver, Coca-Cola.

Berg-og-dalbanen "Il Tempo Extra Gigante"
Foto: Hunderfossen.no 

I løpet av høsten fikk vi også enda en runde i den såkalte Il Tempo Gigante-saken. Eidsivating lagmannsrett avsa sin dom i saken 3. desember. Etter at Høyesterett i slutten av 2017 hadde slått fast at berg-og-dalbanen "Il Tempo Extra Gigante" ikke innebar et inngrep i Caprino Filmcenters opphavsrett til filmbilen "Il Tempo Gigante" og at Caprino heller ikke kunne nekte Aukruststiftelsen å bruke tittelen "Il Tempo Gigante", ble disse kravene frafalt for lagmannsretten. Det som gjenstod var dermed kun spørsmålet om det forelå overtredelse av markedsføringsloven §§ 30 og/eller 25, supplert med spørsmålet om Hunderfossen eller Aukruststiftelsen hadde opptrådt i strid med lojalitetsplikt basert på tidligere kontraktsforhold med Caprino. Avgjørelsen er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her, hvor det også redegjøres for de kontraktsrettslige sidene ved saken.

Lagmannsretten fant verken overtredelse av markedsføringsloven §§ 30 eller 25. For etterligningsvurderingen i § 30 pekte lagmannsretten på at de likhetstrekk som forelå mellom berg- og dalbanen og filmbilen skyldtes at de begge var basert på Kjell Aukrusts originalverk. På samme måte som for den opphavsrettslige vurderingen, var det da ikke grunnlag for å konstatere at det forelå en etterligning. Tilsvarende fant lagmannsretten at Hunderfossens markedsføring av berg- og dalbanen ikke skapte assosiasjoner til Caprinos filmbil utover det som naturlig følger av at filmbilen og berg- og dalbanen begge hadde opphav i Kjell Aukrusts tegninger. Det forelå derfor ingen forvekselbar etterligning som kvalifiserte som en urimelig utnyttelse av Caprinos innsats eller resultater.

For vurderingen av markedsføringsloven § 25 pekte lagmannsretten på terskelen for anvendelse av generalklausulen når det var konstatert at det verken forelå et opphavsrettsinngrep eller en overtredelse av § 30. Anvendelse av § 25 forutsatte derfor at det forelå elementer utover de som ble fanget opp av markedsføringsloven § 30. Det forhold at det var tale om to lisenstakere, som begge var gitt lisenser basert på Kjell Aukrusts tegninger, ville kunne være et slikt element. Lagmannsretten fant imidlertid at det nære og omfattende samarbeidet mellom Hunderfossen og Caprino lå opp mot 10 år tilbake i tid på tidspunktet da Hunderfossen og Aukruststiftelsen forhandlet og inngikk avtale. Hunderfossen måtte kunne se etter andre samarbeidspartnere enn Caprino for å utvikle sin familiepark videre. Det var dermed ikke grunnlag for å konstatere en overtredelse av markedsføringsloven § 25.

Caprino har varslet anke. Som tidligere antydet av Immaterialrettstrollet, er det imidlertid vår (forsiktige) antakelse at det skal mye til før konklusjonen endres så lenge dette faktum legges til grunn. 

(Patentstyret.no) 

Siste saken fra domstolene som skal nevnes, er tvisten mellom Bank Norwegian og konkurrentene Ikano, Monobank og Komplett Bank. Selv om dommen strengt tatt først ble avsagt i 2019, har oppmerksomheten rundt saken i 2018 medført at avgjørelsen har gjort seg fortjent til en kort omtale i årsoppsummeringen. Spørsmålet i saken var, som de fleste av Immaterialrettstrollets lesere vil være kjent med, om Norwegians kjøp av Ikano, Monobank og Komplett Banks kjennetegn som såkalte "adwords" var i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Næringslivets konkurranseutvalg (NKU) har i flere saker kommet til at dette strider mot markedsføringsloven § 25, og dette standpunktet ble fastholdt så sent som i sak 10/2018 mellom Kondomeriet AS og Purefun AB. NKUs begrunnelse er at slik bruk av andres kjennetegn som en skjult døråpner for å generere trafikk til egne nettsider, er en urimelig utnyttelse av en annens innsats, uavhengig av om bruken har medført fare for forveksling. I tråd med egen praksis, konkluderte NKU i 2017 med at Bank Norwegians praksis var rettsstridig (se tidligere omtale av saken i gjesteinnlegg av Sebastian Stigar her). Fordi Bank Norwegian valgte å ikke etterkomme NKUs uttalelse, valgte tre av fire klagere å ta saken inn for domstolene – og i januar i år kom Asker og Bærum tingrett til motsatt resultat av NKU. 

Tingretten tok utgangspunkt i at generalklausulen i § 25 kan supplere de egentlige immaterialrettslovene og gi vern utover den beskyttelsen som følger av disse. Avgjørende var om praksisen bidrar til å sikre sunn konkurranse innen næringslivet, men likevel slik at § 25 ikke kan praktiseres så strengt at den virker hemmende på konkurransen. Tingretten pekte i sin vurdering blant annet på at varemerkelovgivningen i stor utstrekning tillater slik bruk av konkurrenters kjennetegn som "adword", og fant ikke at den konkrete bruken utgjorde en skjult døråpner på bekostning av konkurrentene. Det forelå dermed ingen forvekslingsfare. Tvert imot anså tingretten praksisen som konkurransefremmende; en forbruker ville vanligvis ha en interesse i å kjenne til konkurrentenes produkter. Men selv en konkurransefremmende praksis måtte oppfylle krav til redelig opptreden. Det måtte derfor vurderes om praksisen på noen måte var illojal eller subjektivt klanderverdig – noe retten ikke fant grunnlag for i nærværende sak. 

Noen inngående analyse av tingrettens dom, gir dette formatet ikke rom til. Dette immaterialrettstrollet nøyer seg derfor med å påpeke at tingretten i sin avgjørelse peker på de motstridende interessene som spørsmålet reiser. Det er imidlertid grunn til å stille spørsmål ved om tingretten ser seg blind på de varemerkerettslige aspektene ved saken. Disse kommer man selvfølgelig ikke helt utenom, men generalklausulens karakter gir grunn til og grunnlag for å se utover disse, noe tingretten tilsynelatende i liten grad gjør - blant annet gjennom i stor grad å fokusere på forvekslingsfaren. For øvrig stiller dette immaterialrettstrollet seg undrende til tingrettens henvisning til at bruk av internett som informasjonskanal krever oppmerksomme forbrukere. Dette er vel neppe noe som kan legges til grunn som generelt utgangspunkt - den jevne forbruker er trolig ikke noe mer oppmerksom her enn i andre situasjoner. Saken skal være anket.

De tre konkurrentene avbildet i forbindelse 

med TV 2s Matkontrollen

Foto: Matkontrollen/TV 2 

Næringslivets Konkurranseutvalg har heller ikke ligget på latsiden i året som gikk. Av praksis fra NKU kan blant annet nevnes uttalelsen i saken mellom konkurrentene Orkla Confectionary & Snacks Norge AS (som eier Nidar AS) og Mondelez Norge AS og Mondelez Europe Services (som selger og markedsfører produkter under varemerket Freia). Saken er tidligere omtalt av Immaterialrettstrollet her, og gjaldt en  reklamefilm som henviste til en smakstest foretatt i TV-programmet "TV 2 Matkontrollen" i september 2016, som blant annet henspilte på kjente Freia elementer og inneholdt påstander som "best i test", Nidar Melkesjokolade fikk "hele 45 prosent av stemmene", samt at "flere og flere spiser nå Nidar Melkesjokolade". 

NKU fant at det var klart at reklamen sammenlignet Nidar Melkesjokolade og Freia Melkesjokolade selv om Freia ikke ble nevnt eksplisitt, og konkluderte med at Nidar trakk den konkrete testens resultat lenger enn det var belegg for. Smakstester utført i media kunne ikke nødvendigvis anses for å dokumentere faktiske påstander om forbrukernes preferanser på en objektiv måte, noe som måtte kreves ved bruk av kraftfulle markedsføringspåstander som "best i test". Testen ble her utført på et kjøpesenter, hvor 135 tilfeldige personer fikk smake umerkede sjokoladebiter fra Freia Melkesjokolade, Nidar Melkesjokolade og First Price Melkesjokolade – og det er nærliggende å tolke NKU slik at de mente både størrelsen på testpanelet og forholdene rundt testen ikke var robuste nok for å støtte opp under Orklas påstander. 

NKU konkluderte derfor – under tvil – med at reklamefilmen sett under ett var villedende og i strid med markedsføringsloven § 26 og forskrift om sammenliknende reklame § 3 a) og c). Nedsettende var reklamen imidlertid ikke (forskriftens § 3 d)), og heller ikke markedsføringsloven § 25 var anvendelig. Avgjørelsen understreker altså viktigheten av å kunne dokumentere markedsføringspåstander, særlig i en sammenligningssituasjon.

NKU har også behandlet en rekke etterligningssaker i året som har gått:

Vik Ørstas kombinasjonsbolt

(Konkurranseutvalget.no) 

Pretecs kombinasjonsbolt

(Konkurranseutvalget.no)  

I sak mellom Vik Ørsta AS og Pretec AS, kom NKU til at innklagede, Pretec, ikke hadde opptrådt i strid med verken markedsførings-loven §§ 30 eller 25 (sak 10/2017). Tvisten gjaldt Pretecs sikringsbolt - en kombinasjonsbolt som blant annet kunne benyttes til å sikre bergvegger. Klager, Vik Ørsta, hadde hatt patentbeskyttelse for sin kombinasjonsbolt, men denne utløp i 2012. Pretec hadde tidligere lansert en kopi av denne som ble trukket tilbake. NKU fant at Pretecs bolt var utformet med Vik Ørstas bolt som forbilde. Kombinasjonsboltens utforming var imidlertid i det vesentlige bestemt av funksjon - som ikke er vernet etter § 30 - og elementene som kunne vært utformet annerledes, var ikke særpregede. NKU pekte også på at designuttrykket utover funksjonsbestemte trekk hadde liten betydning for kjøpsbeslutningen. Det forelå da ingen urimelig utnyttelse av Vik Ørstas innsats eller resultater. NKU fant heller ikke at det forelå noen slavisk etterlikning eller andre forhold som medførte at Pretec hadde handlet i strid med god forretningsskikk.

I saken mellom Quietpod AS og Abstracta AB (sak 1/2018), fikk Quietpod ikke medhold i at Abstractas frittstående stilleromløsning var en ulovlig etterligning av Quietpods stilleromløsning. Under vurderingen av markedsføringsloven § 30, pekte NKU på at Quietpods stilleromløsning besto av funksjon og tekniske løsninger som langt på vei var gitt, og dermed hadde et snevert etterligningsvern. Abstracta hadde i tilstrekkelig grad benyttet de variasjonsmuligheter som forelå, og når de i tillegg var tale om en profesjonell omsetningskrets var det heller ingen fare for forveksling. Selv om NKU fant at Abstracta hadde opptrådt uryddig når de ikke informerte om egen utviklingsprosess til tross for at de forhandlet om en samarbeidsavtale med Quietpod, fant NKU at det ikke var dokumentert at Abstracta hadde nyttiggjort seg informasjonen de hadde mottatt i forbindelse med forhandlingene på en måte som ble rammet av § 25. 

I sak 3/2018 ble resultatet motsatt. Spørsmålet var om innklagede, Vik Ørsta AS, hadde etterlignet Nystrøm Design AS' sokler og pynteringer for lysmaster og lysarmaturer. Vik Ørsta hadde mottatt tegninger fra Nystrøm Design i forbindelse med forhandlinger av en mulige produksjonsavtale. NKU fant at det forelå en etterligning, men ingen forvekslingsfare. Det var ikke forbipasserende sin mulige forvirring som var avgjørende, men profesjonelle innkjøpere i kjøpssituasjonen, og det var ikke sannsynlig at en profesjonell innkjøper ville ta feil. Terskelen for brudd av markedsføringsloven § 25 var imidlertid overtrådt når Vik Ørsta hadde etterlignet mottatte tegninger og "i stillhet" igangsatte egen produksjon av tilsvarende produkter. 

I sak 4/2018 var spørsmålet om det forelå ulovlig etterligning av sko. New Collection AB hadde klaget inn Euro Sko Norge AS, med påstand om at innklagedes skomodeller "formet som hybrider mellom sneakers og sko/støvletter" utgjorde ulovlige etterlikninger av klagers, i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25. NKU konstaterte brudd på begge bestemmelser. NKU uttalte at Euro Skos modell var en tilnærmet slavisk kopi av New Collections sko. Etterlikningen var heller ikke funksjonsbestemt, da den karakteristiske bueformete glidelåsen på Euro Sko sin variant ikke fungerte som en glidelås, men var ren dekorasjon. Selv om den merkebevisste forbruker ikke ville ta feil, var det fremdeles forvekslingsfare for en ikke uvesentlig del av omsetningskretsen. NKU fant også at Euro Sko hadde utnyttet New Collections innsats, både ved utformingen av skoen og den goodwill og markedsposisjon som New Collection hadde opparbeidet for originalskoen. Etter introduksjonen av Euro Sko sin modell hadde omsetningen av New Collection sin modell blant annet falt med 50 %.

Euroskos modell

(Konkurranseutvalget.no)

New Collections modell

(Konkurranseutvalget.no) 

Også her var det videre en relasjon mellom partene; Euro Sko var forhandler for New Collections originalsko. Dette i kombinasjon med elementene anført under § 30 (slavisk kopi til en billigere pris), var tilstrekkelig til at også markedsføringsloven § 25 var overtrådt. 

Maaruds 2017-utgave

(Konkurranseutvalget.no)

OLWs "Cheez Doodles" i 
sin vante emballasje
Kilde: Konkurranseutvalget.no  

NKU behandlet i sommer også en klage fra Orkla Confectionery & Snacks mot Maarud AS (sak 6/2018). Spørsmålet var om emballasjen på Maaruds "ostepop" krenket Orklas vern etter markedsføringsloven for emballasjen til "Cheeze Doodles" (solgt under merket OLW og markedslederen). Både 2017- og 2018-emballasjen til Maarud var anført som ulovlig etterligning. NKU pekte på at helhetsinntrykket var avgjørende, og for den relevante emballasjen fant NKU at forskjellene er mer fremtredende enn likhetene – også for 2017-emballasjen til Maarud. Likhetene kunne i stor grad tilskrives fargevalget og generiske elementer som OLW ikke hadde enerett til. I tillegg medførte produktnavnene og de godt synlige og godt kjente varemerkene, at det ikke var risiko for forveksling. Det forelå derfor ingen overtredelse av markedsføringsloven § 30.

Markedsføringsloven § 25 var heller ikke overtrådt. Orkla hadde ikke dokumentert noen systematisk etterligning. At enkelte kjeder hadde tatt OLW ut av sitt prioriterte sortiment (deliste), påvirket ikke andre produsenters rett til å videreutvikle sin produktportefølje i kategorier. 

 

Beckmanns "Urbansekk"

(Beckmann.no)  

Magic Stores 

"Polar Pure Norway"

(Extra-leker.no)

Den siste etterligningssaken som skal nevnes er Beckmann AS sin klage mot Magic Store AS (sak 8/2018). Klagen gjaldt Magic Stores Polarsekk, som Beckmann mente var en ulovlig etterligning av deres "Urbansekk". Selv om Beckmann ikke hadde enerett til sekkens grunnform, fant NKU at Magic Store hadde lagt seg for nære. Valg av identisk form som markedslederen, krevde at Magic Store på øvrige designelementer utnyttet variasjonsmulighetene, noe de ikke hadde gjort. Når Magic Store ikke kunne dokumentere designinnsats og egne utviklingskostnader, forelå det en etterligning og urimelig utnyttelse etter § 30. Selv om Magic Stores sekk i kjøpssituasjonen var merket med varemerket "Pure Norway", fant NKU også at det forelå forvekslingsfare som følge av sekkenes like helhetsinntrykk. Markedsføringsloven § 25 var ikke overtrådt. 

Om noe, er kanskje årets praksis fra NKU på etterligningsfronten egnet til å illustrere at det ofte er vanskelig å nå frem med påstander om overtredelse av markedsføringsloven § 30 når omsetningskretsen er profesjonell, fordi bevisstheten hos omsetningskretsen ofte vil eliminere faren for forveksling. Generalklausulen i § 25 vil imidlertid kunne komme til unnsetning, særlig der det foreligger et tidligere samarbeidsforhold, forhandlinger e.l. eller ved særlig nærgående eller slaviske etterligninger.  

Praksis fra våre nordiske naboland

Den oppmerksomme leser vil huske at fjorårets årsoppsummering inneholdt en kort omtale av Morrocanoil Israel Limiteds sak mot Klippoteket Fabrik. Saken var oppe til behandling i Stockholm tingsrätt (Patent- og marknadsdomstolen) i mai 2017, og spørsmålet var om Klippoteket Fabrik hadde lag seg for nærme Morrocanoil Israel Limiteds produktserie Morrocanoil. I juli i år ble ankesaken behandlet i Svea Hovrätt (Patent- og marknadsöverdomstolen). Resultatet ble – ikke overraskende -  det samme som i første instans.

Svea Hovrätt pekte på at verken funksjonelle elementer eller farger i seg selv kunne medføre særpreg, men strakk seg til å erkjenne at Morrocanoil har et svakt særpreg. For overtredelse av den svenske marknadsföringslagen § 14 (lignende § 30 i den norske markedsføringsloven), er det imidlertid et vilkår for vern at produktet har blitt så kjent at det forbindes med et visst kommersielt opphav, altså relativt likt som varemerkerettens krav til velkjente merker. Hovrätten kom til at Moroccanoils emballasjeutforming ikke var "kjent", og det kunne da heller ikke foreligge rennomésnylting. Forvekslingsfare ble derfor ikke vurdert. 

Engangsskraldespand fra Dropbucket
(Dropbucket.dk)

Fra våre danske naboer, kan avgjørelsen i saken mellom Dropbucket og Bone's Restauranter nevnes. Saken var oppe i Sø- og handelsretten, og gjaldt spørsmålet om Bone's Restauranters "engangsskraldespand" krenket Dropbuckets "engangsskraldespand" (på denne siden av Skagerrak: engangssøppelkasser) på en måte som ble rammet av den danske markedsføringslovens § 3 – som ligner på vår § 25.

Sø- og handelsretten kom til at Dropbuckets engangssøppelkasse var så særegen og unik at den nyter vern under bestemmelsen, og at Bone's Restauranters versjon fremsto som en slavisk etterligning av denne. Når Bone's Restauranter også hadde vært i dialog med Dropbucket om kjøp av Dropbuckets variant, var det kort vei for å konstatere handlinger i strid med § 3 i den danske markedsføringsloven.

Andre nyhetssaker i året som har gått

Av nyhetssaker fra året som har gått, er vel striden rundt "Popquiz" noe de fleste har fått med seg. 

Brettspillet "Finn Bjelkes Pop Quiz" er åpenbart populært om dagen;
det er utsolgt i Nrk sin nettbutikk. (Nrkbutikken.no)

Bakgrunnen for striden var at mangeårig NRK-radioprogramleder Finn Bjelke tok med seg sitt Popquiz-program over til konkurrenten, Radio Vinyl (som er eid av Bauer Media). NRK svarte med å søke varemerkebeskyttelse for POPQUIZ, blant annet for radioprogrammer. Immaterialrettstrollet har også forstått det slik at NRK mener Radio Vinyls handlinger rammes av markedsføringsloven §§ 25 og 30, gjennom urettmessig utnyttelse av en innsats og et konsept som NRK har bygget opp over tid. Radio Vinyl på sin side benekter at de har handlet i strid med markedsføringsloven, og leverte også en innsigelse til NRKs varemerkesøknad med påstand om at det søkte merket mangler særpreg etter varemerkeloven § 14.

I februar i år har Patentstyret konkludert med at POPQUIZ ikke kan registreres som varemerke som følge av at ordet er beskrivende for de varer og tjenester det er søkt registrert for, og heller ikke er tilstrekkelig særpreget. Hvordan NRK vil håndtere de markedsføringsrettslige sidene ved saken er foreløpig uklart, men det er vel sannsynlig at siste ord i saken ikke er sagt. 

En annen aktør som i media i 2018 har blitt beskyldt for urimelig utnyttelse av andres innsats, er Tine. Q-Meieriene har flere ganger de siste årene hevdet at markedsleder Tine har etterlignet deres produkter og emballasje, og siste på listen var ifølge Q-Meieriene at Tine lanserte en yoghurt med en begerform og en kombinasjon av høykonsentrert yoghurt og müsli som var for lik Q-Meierienes "Skyr müsli". Saken ble blant annet omtalt av Dagens Næringsliv i mai (tilgjengelig her), men så vidt dette immaterialrettstrollet kjenner til, ble saken ikke fulgt opp rettslig av Q-Meieriene. I høst braket imidlertid konkurrentene sammen igjen. Denne gangen gjaldt striden yoghurt i klemmeposer, og også denne gangen mente Q-Meieriene at Tine la seg for nærme deres "Skyr" variant, "Skyr mini". Q-Meieriene truet med rettslige skritt (les Aftenpostens omtale her), men også her har det vært stille den siste tiden, og dette Immaterialrettstrollet er ikke kjent med om saken er planlagt forfulgt av Q-Meieriene eller ikke.