Vi fortsetter oppsummeringen av immaterialrettsåret 2018 med en gjennomgang av opphavsretten. (Les også oppsummeringene i kjennetegnsrett og designrett og snart i markedsføringsrett og patentrett.) Det har også i år vært et begivenhetsrik opphavsrettsår. Ny åndsverklov ble vedtatt og trådte i kraft i sommer, mens Europaparlamentet vedtok digitalmarkedsdirektivet. Her hjemme har Høyesterett avgjort at RiksTVs bakkenettdistribusjon innebærer en selvstendig tilgjengeliggjøring, mens Borgarting lagmannsrett blant annet har tatt stilling til Lovdatas vern som database. Og i Luxemburg har EU-domstolen blant annet tatt stilling til opphavsrettsbeskyttelse av smaken av ost og fortsatt sin utpensling av eneretten til overføring til allmennheten.
Nasjonal og europeisk lovgivning
«If at first you don’t succeed, try, try again!» Etter at behandlingen ble utsatt i 2017, fikk Stortinget omsider vedtatt ny åndsverklov den 22. mai 2018. Loven trådte i kraft 1. juli 2018, og dette innebærer derfor at åndsverkloven av 1961 nå er rettshistorie. Som forventet ble forslaget til ny § 71 om opphavsrettens overgang i arbeids- og oppdragsforhold trukket før loven ble vedtatt. Det presiseres likevel at gjeldende rett ikke skal tolkes som endret på bakgrunn av at forslaget trekkes.
Immaterialrettstrollet gikk i sommer gjennom den nye loven og gitt en oversikt over hva som er nytt: Del I gir en generell oversikt og gjennomgår kapittel 1; del II gir en oversikt over kapittel 2 og 3; del III gir en oversikt over kapittel 4og del IV gir en oversikt over kapittel 5 til 9.
Loven har for øvrig knapt rukket å bli et halvt år gammel før den første endringen kom. Lov om endringer i åndsverkloven mv. (portabilitet av nettbaserte innholdstjenester mv.) ble vedtatt 20.12.2018, og opphever åvl. § 86 om behandling av personopplysninger som gjelder opphavsrettsinngrep og gjør visse endringer i § 114 om lovens rekkevidde for nærstående rettigheter. https://lovdata.no/dokument/LTI/lov/2018-12-20-120
Den viktigste endringen er likevel ny § 112a som gjør EUs forordning 2017/1128 om grensekryssende portabilitet av nettbaserte innholdstjenester i det indre marked (portabilitetsforordningen)til norsk lov. Forordningen gir regler om såkalt portabilitet av nettbaserte innholdstjenester, og vil gjøre at abonnenter av strømmetjenester som Netflix og HBO, Nordic sømløst vil kunne bruke disse tjenestene gjennom sitt norske abonnement når de er på kortere opphold innenfor EØS-området. Konkret innebærer forordningen at tilbydere av slike nettjenester forpliktes til å legge til rette for at deres abonnenter får tilgang til abonnement de har tegnet i sitt hjemland når de befinner seg innenfor EØS-området. (Se nærmere i Immaterialrettstrollets omtale av høringen.) Lovendringene har ennå ikke trådt i kraft.
 |
| Europaparlamentet Opphavsrett: Andrijko Z, CC BY-SA 4.0 |
I Brussel vedtok EU-parlamentet i september digitalmarkedsdirektivet (Directive on copyright in the Digital Single Market). Det skjedde imidlertid ikke uten diskusjon. De mest kontroversielle bestemmelsene i direktivforslaget er den såkalte «lenkeskatten» i artikkel 11, og plikten til filtrering av rettighetsbeskyttet innhold i artikkel 13. Artikkel 11 etablerer en ny enerett til publisering av overskrifter og korte utdrag fra nyhetsartikler. Dette innebærer i praksis at tjenester som Google News må betale for å gjengi slike «snippets». Til forskjell fra Kommisjonens forslag, presiseres det i det vedtatte direktivet at privat, ikke-kommersiell bruk ikke omfattes. Dette innebærer trolig at privatpersoners deling av nyhetssaker for eksempel på Facebook, faller utenfor direktivet.
Det uttalte formålet med artikkel 13 er å tette det såkalte «verditapet» («value gap») som oppstår når tjenestetilbydere som YouTube gjør sine brukeres innhold tilgjengelig uten å ha klarert rettighetene til disse. Disse har til nå ikke hatt en generell plikt til å undersøke om innholdet brukerne deres laster opp innebærer opphavsrettsinngrep, men har bare hatt plikt til å fjerne innholdet dersom de blir gjort oppmerksom på at dette er i strid med opphavsretten. Artikkel 13 fastslår derimot at slik tilgjengeliggjøring innebærer et opphavsrettsinngrep, og at tjenestetilbyderne derfor er forpliktet til å selv klarere slikt innhold eller å filtrere bort innhold som ikke er klarert før det blir gjort tilgjengelig.
Rapporter fra de såkalte «trialogforhandlingene» mellom Europaparlamentet, Europakommisjonen og ministerrådet tilsier imidlertid at flere av medlemslandene, deriblant Tyskland og Sverige ikke vil godta foreslåtte endringer i direktivet og at forhandlingene står i stampe. Man finner nok en løsning, men det er på det nåværende tidspunktet ikke helt klart hva denne vil bli.
Norsk praksis
 |
| Norges Høyesterett Opphvavsrett: Helge Høifødt, CC BY-SA 4.0 |
Den viktigste norske opphavsrettsavgjørelsen i året som gikk er uten tvil Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-2268-A (RiksTV). Hovedspørsmålet i saken var om RiksTVs distribusjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet innebærer tilgjengeliggjøring etter åndsverkloven § 3, eller om slik distribusjon i rettslig henseende må anses som samme handling som kringkastingen som allerede har skjedd i utlandet. Høyesterett la, på samme måte som tingretten og lagmannsretten (omtalt av IP-trollet her) at RiksTVs distribusjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl. § 3 som RiksTV måtte klarere med TONO.
Det ble lagt vekt på at tilgjengeliggjøringsbegrepet skal forstås vidt og fleksibelt, og at det gir rom for å omfatte nye former for tilgjengeliggjøring. Den tekniske løsningen er her ikke avgjørende, men om handlingen medfører at allmennheten får tilgang til det beskyttede materialet. Kringkastingsloven, rammeverket for kringkastingsvirksomhet og RiksTVs avtale med kringkasterne, hvor disse skulle stå for klarering, kunne ikke føre til et annet resultat. RiksTVs sendinger kunne heller ikke anses som tilgjengeliggjøring til det samme publikumet som den opprinnelige kringkastingen. Høyesterett fant støtte for dette i EU-domstolens avgjørelser i forente saker C-431/09 og C-432/09 Airfield og C-325/14 SBS.
Den 17. mai 2018 åpnet nettstedet Rettspraksis.no med tilgjengeliggjøring av en rekke eldre høyesterettsavgjørelser i hovedsak hentet fra DVDer fra Lovdata. Lovdata begjærte midlertidig forføyning blant annet for å få fjernet avgjørelsene. Oslo byfogdembete besluttet forføyning uten kontradiksjon, og denne ble opprettholdt etter muntlig forhandling. Borgarting lagmannsrett forkastet i LB-2018-162009 anken over denne kjennelsen. Det legges til grunn at Lovdata hadde databaserett til 2005-utgaven av DVDen av Lovdatas database, og at Rettspraksis.nos uttrekk fra denne innebar et inngrep i denne databaseretten. Lagmannsretten omgjorde imidlertid byfogdens saksomkostningsavgjørelse, slik at partene må bære sine egne kostnader. Det ble lagt til grunn at ingen av partene vant saken for byfogden fullt ut, fordi begjæringen ble endret fra først å gjelde samtlige rettsavgjørelser for en ubegrenset tidsperiode til å til sist bare gjelde høyesterettsavgjørelser i perioden 2003 til 2007. Innehaverne av Rettspraksis.no har anket kjennelsen til Høyesterett, men det er enda ikke kjent om den vil bli tatt inn til behandling.
TOSLO-2016-199281 omhandler flere begjæringer om utlevering av abonnementsopplysninger til IP-adresser til abonnenter som hadde lastet ned og delt hele eller deler av seks filmer gjennom fildelingsnettverk. Sakene var satt i bero i påvente av Høyesterett kjennelse i HR-2017-833-A (Scanbox) (omtalt i fjorårets årsoppsummering). I motsetning til i Scanbox, hvor Høyesterett fant at det ikke var grunnlag for utlevering av abonnementsopplysninger, fant tingretten at det i dette tilfellet var godtgjort deling av flere filmer (seks i motsetning til én) og i et langt større omfang enn hva tilfellet var i Scanbox.
Økokrim fortsatte arbeidet med inndragning av domenenavnet popcorn.time.no. Som forklart i årsoppsummeringen for 2017 ble domenet, som var registrert hos domeneforhandleren IMCASREG8, i en periode brukt til å legge ut lenker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes.
Etter en ransaking ble det i februar 2017 besluttet å ta beslag i domenenavnet. Dette beslaget gikk noen runder i retten, før det i september 2017 ble utferdiget forelegg om inndragning av bruksretten til popcorn-time.no. 12.1.2018 avsa Follo tingrett dom hvor IMCASREG8 ble dømt til slik inndragning. Saken ble anket, og Borgarting lagmannsrett avsa dom 22.1.19.
Lagmannsretten legger her, under dissens 5-2, til grunn at aktiviteten på nettstedet popcorn.time.no i form av å legge ut leker til andre nettsteder hvor ulike versjoner av programmet Popcorn Time og instruksjoner om hvordan programmet skulle installeres og brukes innebar medvirkning til opphavsrettsinngrep, jf. åvl. 1961 § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15.
Ellers har saken om berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante», som ble behørig omtalt i forrige års oppsummering, tatt en u-sving tilbake til lagmannsretten for behandling av de markedsføringsrettslige og kontraktsrettslige spørsmålene i saken. Denne er behandlet i oppsummeringen av markedsrettsåret 2018 (også omtalt av Immaterialrettstrollet her).
I tillegg er det på sin plass å nevne en avgjørelse fra dansk Højesteret frta desember i fjor, som også er interessant fra et norsk perspektiv. Sag 171/2017 (Würtz) omhandlet bruk av den danske designeren Kasper Heie Würtz' tallerkener og skåler i en rekke reklamer og produktillustrasjoner for danske Coop. Højesterett la til grunn at serviset var opphavsrettslig vernet som brukskunst. Højesteret la imidlertid til grunn at bruk av et opphavsrettslig beskyttet verk også i en komnmnersiell sammenheng, "kan være af så underordnet betydning, at der – uanset at rettig- hedshaveren ikke har givet tilladelse til brugen – ikke vil være tale om en ophavsretskrænkelse". Et slikt ulovfestet unntak må likevel "fortolkes restriktivt og må ikke påvirke den normale udnyttelse af værket på en skadelig måde, og må ikke på en urimelig måde gøre indgreb i ophavsmandens interesser", jf. også infosoc-direktivet artikel 5, nr. 5.
På grunnlag av dette fant Højesteret at bruken av serviset i 7 av de 23 reklamene var så underordnet at dette ikke innebar et opphavsrettsinngrep. De øvrige 16 reklamene ble derimot ansett som opphavsrettsinngrep. Det er interessant å merke seg at Højesteret som de selv forkynner, anlegger en ganske streng vurdering, hvor det bare er de reklamene for bare en liten del av serviset vises som ikke anses som inngrep. De reklamene for hele eller store deler av serviset (mange av reklamene viser for eksempel hele eller store deler av skålen) anses som opphavsrettsinngrep.
Højesteret fant videre at bruken var i strid med god forretningsskikk etter den danske markedsføringsloven § 3 nr. 1 (tilsvarende mfl. § 25). Det ble fremhevet at Coop gjennom sin markedsføring, hvor man i betydelig omfang hadde anvendt Würtz' design uten tillatelse, hadde skapt en risiko for utvanning av Würtz' "brand".
I norsk rett er nok det mest nærliggende å begrunne et slikt unntak i den nye åvl. § 30 som gjør unntak for bruk av «verk eller annet materiale der det utgjør en del av bakgrunnen eller på tilsvarende måte spiller en tilfeldig eller underordnet rolle i sammenhengen». Denne må anses å lovfeste deler av det som tidligere har vært et ulovfestet unntak for de minimis-bruk av opphavsrettslig beskyttede verk.
 |
| En av produktillustrasjonene som dansk Høyesterett anså som et opphavsrettsinngrep |
På grunnlag av dette fant Højesteret at bruken av serviset i 7 av de 23 reklamene var så underordnet at dette ikke innebar et opphavsrettsinngrep. De øvrige 16 reklamene ble derimot ansett som opphavsrettsinngrep. Det er interessant å merke seg at Højesteret som de selv forkynner, anlegger en ganske streng vurdering, hvor det bare er de reklamene for bare en liten del av serviset vises som ikke anses som inngrep. De reklamene for hele eller store deler av serviset (mange av reklamene viser for eksempel hele eller store deler av skålen) anses som opphavsrettsinngrep.
 |
| En av produktillustrasjonene som dansk Høyesterett ikke anså som et opphavsrettsinngrep |
I norsk rett er nok det mest nærliggende å begrunne et slikt unntak i den nye åvl. § 30 som gjør unntak for bruk av «verk eller annet materiale der det utgjør en del av bakgrunnen eller på tilsvarende måte spiller en tilfeldig eller underordnet rolle i sammenhengen». Denne må anses å lovfeste deler av det som tidligere har vært et ulovfestet unntak for de minimis-bruk av opphavsrettslig beskyttede verk.
Europeisk praksis
Ikke et år gårt uten ny avgjørelse fra EU-domstolen om retten til overføring til allmennheten. C-161/17 Renckhoff omhandlet et bilde som lå fritt tilgengelig på nett og som en elev ved en tysk skole hadde lastet ned og brukt det i en skoleoppgave (omtalt av Immaterialrettstrollet her). Denne hadde deretter blitt lastet opp på skolens nettside.
Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at dette ikke utgjorde en overføring til et nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1. Dette ble blant annet begrunnet i at bruken av fotografiet hadde en sekundær karakter i skoleoppgaven, at eleven og læreren ikke burde vite at det var urettmessig å laste opp bildet på nytt i tilknytning til oppgaven og at skolen ikke hadde et profittmotiv.
EU-domstolen kom – heldigvis, skal man kanskje si – til at en ny opplasting av et opphavsrettsbeskyttet verk innebar en overføring til allmennheten, uavhengig av om bildet lå fritt tilgjengelig på nett. Det ble blant annet påpekt at det var betydelige forskjeller mellom lenking og ny opplasting. Dersom tilgjengeliggjøring på nettet i seg selv skulle gjøre at rettighetshaver ikke kunne håndheve opphavsretten, ville dette i realiteten innebære at opphavsretten som negativ rett ble svært begrenset.
Avgjørelsen innebærer at EU-domstolen holder linjen når det gjelder innholdet i eneretten til primære beføyelser over opphavsrettslig beskyttede verk, her i form av den nye opplastingen på nett. Ved slike primære beføyelser er eneretten til overføring fortsatt en rent objektiv rett, hvor sekundære momenter som opplasters skyld, brukens karakter og eventuelle kommersielle formål er uten betydning. Det er først når det er snakk om sekundær bruk av verk som andre allerede har overført til allmennheten, for eksempel i form av lenking, at det blir spørsmål om å ta slike sekundære momenter i betrakting.
C-572/17 Syed omhandlet omfanget av spredningsretten i infosoc-direktivet artikkel 4. Innehaver av en butikk i Gamla stan i Stockholm solgte klær og tilbehør med rockemusikkmotiv som både innebar opphavsretts- og varemerkeinngrep. EU-domstolen legger til grunn at spredningsretten i artikkel 4 ikke bare omfattet varene som ble tilbudt i butikken, men også tilsvarende varer som lå på lager utenfor butikken.
Dette ble begrunnet i at EU-domstolen gjennom sin praksis hadde utvidet spredningsbegrepet fra å bare omfatte overføring av eiendomsretten til eksemplarer av et verk til også å omfatte forberedende handlinger til slik overføring. Man burde da betrakte lageret og utsalget som del av en helhetlig kjede som begge utgjør en del av spredningshandlingen. Det var i denne sammenhengen uten betydning om lageret lå i umiddelbar nærhet av butikken eller ikke.
EU-domstolen har i året som gikk også vært i det mer kulinariske hjørnet. C-310/17 Levola Hengelo (omtalt av Immaterialrettstrollet her) omhandlet spørsmålet om smaken av ost kunne anses som et opphavsrettslig beskyttet verk. Den nederlandske matvareprodusenten Levola Hengelo produserer smøreosten «Heksenkaas» (bokstavelig talt: «hekseost») med creme fraiche og urter, og anførte at smaken av denne var opphavsrettslig beskyttet og at Smildes ost «Witte Wievenkaas» innebar et inngrep i denne retten.
EU-domstolen la til grunn at for at noe skal kvalifiseres som et «verk» etter i infosoc-direktivet må dette kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt (avsnitt 40). Denne muligheten til å identifisere en frembringelse tilstrekkelig presist og objektivt er imidlertid ikke tilstede for smaken av matvarer. Smaken av matvarer kan derfor ikke anses som et «verk» etter infosoc-direktivet, og medlemsstatene er derfor forhindret fra å gi slike frembringelser opphavsrettslig vern etter nasjonal rett.
C-149/17 Bastei Lübbe omhandler spørsmålet om innhaveren av et internettabonnements ansvar for andres (påståtte) bruk av abonnementet for å kopiere og dele opphavsrettsbeskyttet materiale (Omtalt av Immaterialrettstrollet her). En rettighetsbeslyttet lydbok var blitt delt fra en tysk IP-adresse, men den påståtte inngriperen hevdet at han ikke var ansvarlig for inngrepet og viste til at også hans foreldre brukte den aktuelle IP-adressen.
Etter tysk praksis hadde innehaver av abonnementet en viss plikt til å opplyse saken, men denne plikten kunne i praksis oppfylles ved å vise til at også andre brukte den samme internettilkoblingen. Det ble vist til at et krav om å gi ytterligere opplysninger om hvem som brukte tilkoblingen ville stride mot retten til respekt for familielivet slik denne blant annet kommer til uttrykk i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 7.
EU-domstolen kom til at dette ikke var i samsvar med medlemslandenes forpliktelser etter Infosoc-direktivet artikkel 3 nr. 1 og artikkel 8, som slår fast et mål om "high level of protection" for opphavsretten. Dette måtte riktignok balanseres mot retten til privat- og familieliv. Dersom man av respekt for familie- og privatlivet skulle tillate at en mulig inngriper ville gå fri fordi man ikke kan tvinge ham til å redegjøre for aktivitetene i familien, ville dette imidlertid føre til at rettighetshaveren sto uten noen effektive sanksjonsmyndigheter.
Generaladvokaten(e), og spesielt Generaladvokat Szpunar, har også vært aktive på opphavsrettsområdet i året som gikk. C-476/17 Pelham omhandlet spørsmålet om lovligheten av sampling av to sekunder fra Kraftwerks «Metall auf Metall» fra 1977 og bruken av dette i en sammenhengende loop i bakgrunnen i Moses Pelham’s «Nur Mir» fra 1997.
Generaladvokaten legger i sin anbefaling til grunn at også korte lydopptak er vernet etter infosoc-direktivet artikkel 2 (c). Det var ikke anledning til å begrense denne retten gjennom å betrakte «Nur Mir» som et selvstendig verk etter den tyske opphavsrettsloven (UrhG) § 24(1) (som tilsvarer åvl. § 6), fordi et slikt unntak ikke finnes i listen over tillatte unntak i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 2 og 3. Sampling kunne heller ikke begrunnes i sitatretten i infosoc-direktivet artikkel 5 nr. 3 (d). Endelig ble det lagt til grunn at en denne relativt omfattende beskyttelsen av lydopptak ikke vil være i strid med artikkel 13 i EUs charter for menneskerettigheter, som blant annet beskytter kunstnerisk frihet.
Generaladvokaten uttrykker innledningsvis tvil om slike rapporter i det hele tatt kan anses å oppfylle originalitetskravet, fordi de utelukkende omhandler en gjengivelse av faktum, og at en slik gjengivelse riktignok forutsetter visse evner og en del arbeid, men ikke kreativitet.
Generaladvokaten gikk imidlertid et skritt lenger, og la til grunn at Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 11 (om ytringsfrihet) lest i sammenheng med artikkel 52 (1) innebærer at medlemsstatene ikke kan unnta konfidensielle offentlige dokumenter som har allmenn interesse fra offentligheten med grunnlag i opphavsretten. Dette forhindrer imidlertid ikke medlemsstatene å holde slike dokumenter fra offentligheten med grunnlag i andre bestemmelser, for eksempel bestemmelser om taushetsplikt.
Ingen kommentarer:
Legg inn en kommentar