Eidsivating lagmannsrett: Berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» er ikke i strid med markedsføringsloven

Eidsivating lagmannsrett avsa 3.12.18 dom etter sin andre behandling av Il Tempo Gigante-saken. Etter at Høyesterett i sin dom av 15.11.17 la til grunn at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» ikke innebar et inngrep opphavsretten Caprino Filmcenter hadde til filmbilen «Il Tempo Gigante» og at Caprino heller ikke hadde vern for filmtittelen «Il Tempo Gigante», var det bare markedsføringsrettslige og kontraktsrettslige spørsmål som gjensto. Eidsivating la her enstemmig til grunn at «Il Tempo Extra Gigante» ikke innebar en ulovlig etterligning av filmbilen i strid med markedsføringsloven § 30. Hunderfossen eller Aukruststiftelsen opptrådte heller ikke illojalt i strid med markedsføringsloven § 25 ved å inngå avtale om berg- og dalbane basert på Aukrusts tegninger. Denne avtalen var heller ikke i strid med lojalitetsplikten som forelå i tidligere kontraktsforhold mellom Hunderfossen og Caprino og Aukrustsenteret og Caprino.

Foto: Paul Kleiven, NTB Scanpix

Bakgrunnen for og faktum i saken tør være kjent for de fleste av Immaterialrettstrollets lesere, men de som trenger en oppfriskning kan lese innledningen til innlegget om Høyesteretts dom fra i fjor.  

Høyesterett satte med sin dom punktum for den opphavsrettslige delen i saken ved å slå fast at berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» ikke innebar et inngrep opphavsretten Caprino Filmcenter hadde til filmbilen «Il Tempo Gigante», og at Caprino heller ikke hadde vern for filmtittelen «Il Tempo Gigante». Høyesterett avsa imidlertid ikke dom på realiteten i saken, men nøyet seg med å oppheve lagmannsrettens dom. De opphavsretttslige anførslene ble imidlertid ikke videreført for lagmannsretten. Dette innebærer at disse er rettskraftig avgjort i og med Sør-Gudbrandsdals tingretts dom av 16.10.2015 (omtalt av IP-trollet her). 

Lagmannsrettens dom 

Dette etterlot anførslene om at «Il Tempo Extra Gigante» innebar en ulovlig etterligning av filmbilen i strid med markedsføringsloven § 30 og at Hunderfossen og Aukruststiftelsen opptrådte i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 og lojalitetsplikten i kontrakt ved å inngå avtale om berg- og dalbane basert på Aukrusts tegninger.

Markedsføringsloven § 30 forbyr bruk av etterligninger som i næringsvirksomhet dersom disse anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling. Det måtte i vurderingen måtte, på samme som i den opphavsrettslige vurderingen, skilles mellom hva som kan tilbakeføres til Kjell Aukrusts originalverk og hvilke endringer og tillegg Sandemose/Caprino har tilført originalverket. Høyesterett hadde lagt til grunn at Aukrust hadde opphavsrett til tegning B av filmbilen, og at Caprinos opphavsrett var begrenset til den «kunsthåndverksmessige utformingen» av modellen av filmbilen. Berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante» hadde derimot et «industrielt» og «plastikkartet» preg, som ikke gjenfinnes i modellen av filmbilen. De likhetstrekk som finnes mellom berg- og dalbanen og filmbilen skyldes at de begge er basert på av Kjell Aukrusts tegning av «Il Tempo Gigante» (s. 11-12). Det forelå derfor ingen etterligning av filmbilen som må anses som en urimelig utnyttelse av Caprinos innsats eller resultater og som fører med seg forvekslingsfare etter mfl. § 30. 

«Il Tempo Gigante» - Tegning B

Markedsføringslovens § 25 forbyr handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende i mellom. Lagmannsretten la til grunn at Hunderfossen og Caprino hadde hatt et omfattende samarbeid etter åpningen av parken i 1984. Dette samarbeidet hadde imidlertid gradvis blitt mindre og besto mot slutten i praksis bare av at en fullskalamodell av «Il Tempo Gigante» sto utstilt i parken. Frem til 2011 var det riktignok forhandlinger om forbedret eksponering av filmbilen, blant annet i form av et «Reodors verksted». Etter at Caprino endelig hadde avsluttet disse forhandlingene i begynnelsen av 2011, tok Hunderfossen kontakt med Aukruststiftelsen og dette endte etter hvert i avtalen om bygging av berg-og-dalbanen «Il Tempo Extra Gigante». 

Det omfattende samarbeidet mellom Caprino og Hunderfossen lå om lag 10 år tilbake i tid, og lagmannsretten kunne da ikke se at det var i strid med god forretningsskikk etter mfl. § 25 å inngå avtale med Aukruststiftelsen. Dette ble ikke endret av at det hadde vært noe e-postkontakt i 2013 knyttet til muligheten for etablering av et «Reodors verksted» i tilknytning til filmbilen. Hverken Hunderfossen eller Aukruststiftelsen kunne etter dette anses å ha handlet i strid med god forretningsskikk.   

Den siste anførselen knyttet seg til plikten partene har til å opptre aktsomt og lojalt overfor hverandre i henhold til den ulovfestede læren om lojalitetsplikt i kontraktsforhold. På samme måte som ved vurderingen av om det forelå handlinger i strid med god forretningsskikk var det her sentralt at samarbeidet mellom Hunderfossen i praksis var avsluttet i desember 2003. Det forhold at først ble orientert om avtalen mellom Aukruststiftelsen og Hunderfossen i november 2013 kunne ikke anses å utgjøre brudd på den ulovfestede lojalitetsplikten, og det var heller ikke andre forhold som tilsa dette.

Aukruststiftelsen hadde på sin side orientert Caprino om at de planla å gi nye lisenser gjennom den såkalte «Remake-avtalen» fra 2003. Ut over dette forelå det ingen uttrykkelig plikt til å varsle om nye lisenser. I forbindelse med inngåelsen av avtalen med Hunderfossen hadde Aukruststiftelsen vært bevisst på – og lagt ned betydelig arbeid for – å sikre seg mot å at det ble begått inngrep i Caprinos rettigheter.  Aukruststiftelsen måtte da anses å ha forholdt seg lojalt til inngåtte avtaler, da det hverken kunne anses illojalt eller klanderverdig å utnytte egen opphavsrett innenfor de grenser åndsverkloven og markedsføringsloven setter, slik Aukruststiftelsen hadde gjort.

Dette innebar at hverken Hunderfossen eller Aukruststiftelsen hadde brutt sin lojalitetsplikt overfor Caprino. Hunderfossens anke over Sør-Gudbrandsdals tingretts dom ble derfor forkastet.

Immaterialrettstrollets betraktninger

«Il Tempo Gigante» - filmbilen

Vurderingen av om det foreligger en ulovlig etterligning etter mfl. § 30 bygger på en forutsetning om at det må noe mer til for at det skal foreligge en krenkelse av markedsføringsloven dersom man allerede har konkludert med at en etterligning ikke innebærer et opphavsrettsinngrep. På samme måte må det noe mer til for at det skal foreligge handlinger i strid med god forretningsskikk etter mfl. § 25 dersom man allerede har konstatert at det ikke foreligger noen ulovlig etterligning etter § 30. 

Høyesterett gir uttrykk for dette når det i Rt 1995 s. 1908 (Mozell) uttales om forholdet mellom daværende mfl. § 1 (nå: mfl. § 25) og lovens øvrige bestemmelser: «Selv om "generalklausulen" i markedsføringsloven § 1 supplerer lovens spesialbestemmelser, må det etter min mening vises forsiktighet med å anvende den på forhold av lignende karakter som omhandlet i spesialbestemmelsene når vilkårene etter disse ikke er oppfylt.» (I den senere avgjørelsen i Rt. 1998 s. 1315 (Iskrem) uttales det riktignok at generalklausulen «kan anvendes uavhengig av om tilfellet saklig sett også reguleres av en spesialbestemmelse». Dette kan imidlertid ikke legges til grunn som en generell regel.)

Utgangspunktet her er at Aukrustsenteret hadde opphavsrett til tegning B av filmbilen, og at Caprinos opphavsrett var begrenset til den «kunsthåndverksmessige utformingen» av modellen av filmbilen. For vurderingen etter mfl. § 30 innebærer dette at Aukrustsenteret i utgangspunktet fritt kan utnytte sin opphavsrett til filmbilen ved å gi Hunderfossen lisens til å bygge og drive «Il Tempo Extra Gigante». 

En plikt til å holde større avstand til filmbilen når man gir og utnytter nye lisenser enn det grensene for ens egen opphavsrett tilsier, må i så fall bygge på et annet grunnlag. Caprino anførte at en slik «variasjonsplikt» lå i de tidligere (kontrakts)forholdene mellom partene, noe lagmannsretten ikke finner sannsynliggjort. At lagmannsretten likevel går inn i en sammenligningsvurdering som mistenkelig minner om en opphavsrettslig inngrepsvurdering, må vel bare ses som et uttrykk for at man ønsker å være på den sikre siden. Men dette er strengt tatt en vurdering som allerede er gjort når Høyesterett konstaterer at det ikke forelå et opphavsrettsinngrep.

Ved vurderingen av om det foreligger brudd på god forretningsskikk eller ulovfestet lojalitetsplikt knyttet til kontraktsforholdet, knytter lagmannsretten (naturlig nok) drøftelsen nærmere til disse kontraktsforholdene. Det generelle spørsmålet om hvordan en lisensgiver må forholde seg når han gir flere lisenser til samme åndsverk er i seg selv interessant. I denne saken forsterkes det av at Hunderfossen som senere lisenstaker hadde et tidligere kontraktsforhold med Caprino som første lisenstaker. Slike forhold kan etter omstendigheten tilsi at lisensgiver og senere lisenstakere må holde en viss avstand til det første lisenstaker er gitt lisens til. 

Med det faktum Lagmannsretten legger til grunn, hvor de eldre avtaleforholdene var avsluttet flere år i forveien, og både Aukruststiftelsen som lisensgiver og Hunderfossen som senere lisenstaker har informert Caprino som tidligere kontraktspart om muligheten for nye avtaler, er det vanskelig å se at det skulle foreligge brudd på hverken god forretningsskikk eller lojalitet i kontraktsforhold i saken her.

Ryktene tilsier at Caprino ser for seg å anke dommen til Høyesterett. Siste ord er derfor muligens ikke sagt. Om Høyesterett skulle ta saken til behandling bør det likevel ikke være særlig tvil om resultatet, i alle fall om man ikke legger et vesentlig annet faktum til grunn.