NKU: Nidars bruk av elementer fra Freia Melkesjokolade i reklamefilm for Nidar Melkesjokolade var villedende

Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU) avgav 13. mars uttalelse i en skikkelig «godsak» (sak 13/2017) mellom Orkla Confectionary & Snacks Norge AS (som eier Nidar AS) og Mondelez Norge AS og Mondelez Europe Services - Norsk Filial  (som selger og markedsfører produkter under varemerket Freia). Saken gjaldt Nidars bruk av elementer kjent fra Freia Melkesjokolade i en reklamefilm for produktet Nidar Melkesjokolade. Spørsmålet for utvalget var om Nidars bruk av disse elementene utgjorde brudd på markedsføringslovens bestemmelser om villedende forretningsmetoder (§ 26),  herunder forskrift om sammenliknende reklame (§ 3), og god forretningsskikk (§ 25)  Utvalget kom til at reklamefilmen var villedende, og viste i uttalelsen særlig til at det etter utvalget syn ikke var tilstrekkelig belegg for Nidars bruk av begrepet «best i test».

NAM! Kilde: TV2

Som flere av dere immateriallrettere der ute vet er NKU et selvoppnevnt organ av en rekke arbeidsgivere og arbeidsgiverforeninger, herunder blant annet NHO. Konkurranseutvalget uttaler seg i tvister mellom næringsdrivende angående markedsføringsloven kapittel 6, og tilhørende regelverk. Uttalelsene er ikke bindende for partene, men utvalgets uttalelser gir uttrykk for hvordan representanter for næringslivet ser på markedsføring i praksis, og følges derfor ofte både av næringslisaktører og i domstolene.

Nidar lanserte høsten 2016 sitt nye produkt Nidar Melkesjokolade gjennom en stor markedsføringskampanje der de gav «et lekent stikk til markedslederen» Freia Melkesjokolade, herunder avis- og TV-reklame med teksten «Et lite støkk i Norge». Forpakningen hadde (og har fremdeles) også påskriften «En bit magi». Mot slutten av 2017 kom Nidar med en reklamefilm hvor det i åpningssekvensen ble vist en ku som beiter på en gresslette mot en fjellkledd, mørkegul bakgrunn, som henspeiler på forpakningen til Freia Melkesjokolade. I reklamefilmen ble det blant annet hevdet at Nidar Melkesjokolade er «Best i test», «..vant blindtest» og at Nidar fikk «hele 45 % av stemmene», noe som også er fremhevet i filmen ved at «Freias» beitende ku fremstår overrasket overrasket over resultatet.

Solveig Barstad fra programmet "Matkontrollen"
under smakstesten. Kilde: TV2

Testen det ble vist til i reklamefilmen ble utført av TV2 og vist i programmet «Matkontrollen» 29. september 2016 (episoden er også tilgjengelig for abonnenter på TV2 Sumo). Testen ble gjort på et kjøpesenter hvor 135 personer fikk foreagt et brett med 3 forskjellige melkesjokoladebiter fra tre ulike merker (Freia, Nidar og First Price), hvor de skulle velge ut den de syntes smakte best. Sjokoladebitenes opprinnelse skal ha vært skjult.

Mondelez klaget Nidars reklamefilm inn for NKU med påstand om at den utgjorde en krenkelse etter markedsføringsloven § 26 (forbud mot villedende reklame) med tilhørende forskrift om sammenliknende reklame § 3 bokstav a), c) og d), og subsidiært etter markedsføringsloven § 25 (om god forretningsskikk). I klagen viste Mondelez særlig til at flere av påstandene Nidar fremsatte i filmen, inkludert de nevnt ovenfor, var villedende (forskriften § 3 bokstav a) og ikke objektive eller dokumenterbare (§ 3 bokstav c). Blant annet ble det vist til at testen verken var representativ, etterprøvbar eller tilstrekkelig dokumentert, blant annet fordi antallet respondenter var lavt og hentet fra et begrenset geografisk område.

Mondelez hevdet også i klagen at Nidar benyttet fordreide versjoner av Freia Melkesjokolades vareutstyr på en nedsettende måte som latterliggjorde og utnyttet dennes emballasje (bokstav d).

Subsidiært anførte Mondelez at Nidars samlede markedføringsfremstøt spesifikt mot dem, og snyltingen på Freia Melkesjokolades velkjente emballasje, var i strid med kravet om god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

Annonse fra Nidars kampanje.
Kilde: WeAreLive

Nidar bestred påstandene, og viste særlig til at filmen fremsatte objektive og dokumenterbare påstander som gav forbrukerne riktig og tilstrekkelig informasjon. Det ble i denne forbindelse påpekt vist til at dokumentasjonskravene måtte tilpasses påstandene og inntrykket reklamen etterlater, og fremhevet at det ikke ble påstått at Nidar Melkesjolade smakte bedre enn Freias, men at Nidar Melkesjokolade hadde slått Freia i en blindtest, og at flere og flere spiser Nidar Melkesjokolade.

Etter Nidars syn var reklamefilmen heller ikke nedsettende overfor Freia, og viste særlig til den kortvarige bruken av elementene fra Freia Melkesjokolade, samt at bruken av disse elementene var fjernere enn eksempelvis bruk av navn, logo og varemerker (Obs!).

Et enstemmig konkurranseutvalg kom under tvil til at reklamefilmen sett under et var i strid med markedsføringsloven § 26 med tilhørende forskrift om sammenliknende reklame bokstav a) og c). Utvalget kom imidlertid til at filmen ikke var i strid med forskriften bokstav d) eller markedsføringsloven § 25.Ved vurderingen etter § 26 og forskriften § 3 bokstav a) og c) viste utvalget til at bruken av elementer fra Freia Melkesjokolade og påstandene i åpningssekvensen var svært virkningsfull og derfor egnet til å påvirke etterspørselen. Etter utvalgets syn etterlater reklamefilmen ingen tvil om at det er Freia Melkesjokolade som sammenlignes.

Utvalget vurderte deretter om påstanden «Best i test» var villedende, nærmere bestemt om påstanden var tilstrekkelig dokumentert på bakgrunn av smakstesten som ble gjennomført av «Matkontrollen». Selv om utvalget anerkjente at selve resultatet var korrekt gjengitt, så mente de at reklamefilmens etterlatte inntrykk hos gjennomsnittsforbrukeren ikke stod i forhold til innholdet i testen og hvordan denne ble gjennomført, og derfor var villedende.

Ved vurderingen av om sammenlikningen var objektiv tok utvalget utgangspunkt i styrken av markedsføringspåstanden. Ved svært effektfulle påstander som «Best i test» må dette etter utvalgets syn gjenspeiles i kravet til dokumentasjonen som ligger til grunn. Etter utvalgets syn etterlot Nidars reklamefilm et totalinntrykk av Nidar Melkesjokolades posisjon i markedet i forhold til Freia Melkesjokolade som det ikke var belegg for. Det ble i denne sammenhengen også vist særlig til bruken av elementer kjent fra Freia Melkesjokolade.

På denne bakgrunn kom konkurranseutvalget til at Nidars påstand «Best i test» både var villedende og ikke oppfylt kravet til objektivitet ved sammenliknende reklame. Mondelez fikk dermed medhold i at Nidars bruk var villedende. NKUs uttalelser kan ikke påklages, men Mondelez kan velge å ta ut søksmål for de alminnelige domstolene.

Immaterialrettstrollets betraktninger

NKUs uttalelse illustrerer den forholdsvis strenge normen som synes å gjelde for sammenliknende reklame i Norge og i EU og EØS forøvrig, særlig ved henvisning til tester. Uttalelsen viser at ved bruk av påstander som «Best i test», «Testvinner» og lignende bør markedsførere og testere (herunder TV2!) være særlig forsiktige med å vise til eller utføre tester med et begrenset geografisk omfang dersom en ønsker å bruke slike tester eller få de gjengitt i markedsføring. Dette gjelder særlig dersom antallet respondenter er forholdsvis lavt. Det bør også fremgå tydelig av testen hvordan den er utført, samt hvilken metode som er brukt, men det fremgår ikke ekplisitt hvorvidt dette var gjort tilfredstillende, eller fikk betydning, i denne saken.

De to konkurrentene side om side.
Kilde: Dagbladet

Det fremgår heller ikke nærmere i uttalelsen hvorfor utvalget kom til at reklamefilmen ikke var nedsettende eller i strid med god forretningsskikk. Dette immaterialrettstrollet er enig med utvalget i disse konklusjonene. Selv om det ikke etterlates tvil om at det er Freia Melkesjokolade det refereres til, så synes bruken av elementer derfra i reklamefilmen et stykke unna å være «nedsettende». Nidars bruk etterlater ikke et nedvurderende inntrykk av Freia (det er snarere de positive sidene ved Nidar Melkesjokolade som fremheves), og i høyden kan bruken i undertegnedes øyne karakteriseres som feilaktig.

Særlig i lys av gjengivelsen av Mondelez’ klage synes det videre uklart for dette immaterialrettstrollet hva som eventuelt skulle være ytterligere klanderverdige momenter (utover de som fanges opp av spesialbestemmelsen) i § 26, og som tilsier at reklamefilmen er i strid med god forretningskikk etter markedsføringsloven § 25. Dette immaterialrettstrollet stusser over at det i sammendraget av Mondelez’ klage både er spesifiserert at «Det er denne reklamefilmen som er gjenstand for klagen», mens det senere ved anførselen om § 25 vises til «et samlet markedsføringsfremstøt mot en utpekt konkurrent». Anførselen kan riktignok være galt gjengitt i uttalelsen. Nidars tilsvar trekker imidlertid i retning av at det er førstnevnte forståelse som skal legges til grunn. Selv om grove overtredelser av spesialbestemmelsen i § 26 etter omstendighetene kan tenkes å rammes av generalklausulen i § 25, er det imidlertid vankelig å se hvilke momenter som eventuelt trekker forholdet inn under § 25 her. I denne sammenheng synes Forskriften § 3 bokstav d) synes å legge listen ganske høyt i lys av bestemmelsens alternative inngangvilkår om at den sammenliknende reklamen må sette konkurrenten i «vanry».