Immaterialrettstrollet fortsetter oppsummeringen av
immaterialrettsåret 2017 med en gjennomgang av markedsføringsretten i året som har gått, med fokus på
etterligningsvernet i markedsføringsloven §§ 30 og 25. (Les
også oppsummeringene i varemerkerett, opphavsrett, designrett og patentrett). I mangel av samme grad av
internasjonal harmonisering på markedsføringsrettens område, vil fokus for
oppsummeringen være norsk praksis i året som har gått. Et par avgjørelser fra
våre nordiske naboer skal også nevnes (uten at dette immaterialrettstrollet
skal skryte på seg å ha gjennomført et omfattende søk i verken Sverige eller
Danmark).
Avgjørelsene knyttet til etterligningsvernet i
markedsføringsloven § 30 – og det generelle vernet etter generalklausulen i § 25 –
bærer generelt preg av å være konkret begrunnet, og året som har gått har i
liten grad produsert skjellsettende prinsipielle avgjørelser på
markedsføringsrettens område. Det betyr imidlertid ikke at markedsføringsrettsåret
2017 ikke har vært et begivenhetsrikt år, med flere spennende avgjørelser. Oppsummeringen er på langt nær ment å være en uttømmende gjennomgang av alle, men gir et tilbakeblikk på noen av de avgjørelsene som dette immaterialrettstrollet særlig merket seg i året som gikk.
Markedsføringsretten, og da særlig etterligningsvernet i §§
30 og 25, benyttes ofte som et supplerende vern til immaterialrettslovene for
øvrig, noe som blant annet var tilfellet i LB-2016-19739, den såkalte
Seretide-saken. Avgjørelsen er tidligere omtalt her.
GSKs Seritide til venstre og Sandoz' Airflusal Forspiro til høyre. Kilde: dagensmedisin.no |
Spørsmålet for lagmannsretten var om Sandoz' bruk av lilla var en illojal handling, subsidiært om kombinasjonen av form og farge på Airflusal Forspiro var en illojal utnyttelse av og en snylting på GSKs opparbeidede markedsposisjon i form av renommé og goodwill i strid med markedsføringsloven § 25.
Lagmannsretten la til grunn at Sandoz ikke måtte bruke lilla for sin inhalator, men pekte på at det forelå en bransjepraksis for å benytte fargekoder for å redegjøre for virkestoff eller bruksområde. Selv om praksisen ikke nødvendigvis var helt konsekvent, var det relevant å vektlegge en bransjepraksis som var forankret i pasienthensyn. Bransjepraksisen tilsa også at det var mindre behov for en eksklusiv rett til en farge ut fra hensynet til sunn konkurranse. Lagmannsretten fant derfor at Sandoz valg av lilla var forankret i saklige hensyn og ikke i seg selv kunne anses som snylting på GSKs rennomé og goodwill. Bruken av fargen lilla utgjorde derfor heller ingen illojal konkurransehandling.
Sandoz hadde også overhold variasjons- og avstandsplikten etter § 25, fordi fargen måtte vurderes i lys av form og andre elementer. Det var klare forskjeller både i åpningsmekanisme og fargebruk, og helhetsinntrykket var dermed så forskjellig at det ikke forelå forvekslingsfare. Lagmannsretten konkluderte etter dette med at Sandoz' produkt fremsto som selvstendig, og det var derfor ikke grunnlag for å konstatere overtredelse av markedsføringsloven § 25.
I LG-2016-44586 hadde en tidligere teknisk sjef og salgssjef startet produksjon og salg av replika av tidligere arbeidsgivers produkter. Produktene det gjaldt inngikk i et såkalt bolt-on-system, for sammenføyning av skuffefronter og slitedeler til skuffer i gruve- og anleggsbransjen. Tidligere arbeidsgiver, Komatsu KVX, likte dette dårlig, og gikk til søksmål mot grunnleggerne av Get Solutions med påstand om overtredelse av markedsføringsloven § 25, subsidiært § 30. I april i år kom ankesaken opp for Gulating lagmannsrett, etter at Jæren tingrett hadde gitt Komatsu delvis medhold.
Komatsus bolt-on teknologi Kilde: kvx.no |
Lagmannsretten pekte videre på at etterligningsvernets avgrensing mot rent
funksjonelle trekk ikke gjaldt for etterligning av særtrekk som ikke hadde
funksjonell betydning, eller funksjonelle trekk "som like gjerne kunne vært
utformet på en annen måte". Lagmannsretten erkjente at slitedelsproduker i
seg selv var funksjonelt betinget. Saken dreide seg imidlertid om kopiering av
alle produktene i et bolt-on-system, altså et produkt sammensatt av slitedeler og ikke et
slitedelsprodukt som sådan. Lagmannsretten
mente derfor at Komatsus bolt-on-system "slik det var sammensatt" hadde et vern
etter markedsføringsloven.
Etter å ha konstatert at det forelå forvekslingsfare,
foretok lagmannsretten deretter en samlet klanderverdighetsvurdering "i
forhold til god forretningsskikk […] og urimelig utnyttelse". Det ble
blant annet vist til at grunnleggerne av Get Solutions var tidligere ansatte i
Komatsu, at de hadde innsikt i Komatsus informasjon og at de hadde kontaktet flere
av Komatsus produksjons- og samarbeidspartnere før produktet ble lansert. Lagmannsretten
konstaterte derfor brudd på både markedsføringsloven §§ 30 og 25.
Det kan stilles spørsmål ved om
lagmannsrettens felles vurderingen av klanderverdighet er helt i tråd med
utgangspunktet om bruk av generalklausulen i § 25 i tillegg til
spesialbestemmelsen i § 30 – som normalt krever at det foreligger elementer i
saken som ikke fanges opp av spesialbestemmelsen. Dette immaterialrettstrollet lar spørsmålet stå åpent, og nøyer seg med å påpeke at en slik felles vurdering i alle fall i liten grad får frem hva som aktualiserer vernet i § 25, i tillegg til
etterligningsvernet i § 30.
Respo-tilhenger Kilde: respotilhenger.no
|
Nevnes kan også Follo tingretts kjennelse av 2. mai 2017 i sak mellom Skeidarliving Group AS ("Skeidar") og Interstil AS på den ene siden, og Nine United Danmark A/S på den andre siden. Skeidar og Interstil hadde krevd etterfølgende muntlig behandling for opphevelse av to midlertidige forføyninger som forbød salg av henholdsvis stolen Asago og Moon, som var blitt funnet å krenke Nine Uniteds stol AAC22 - About A Chair. Nine United anførte på sin side at stolen var beskyttet som åndsverk, alternativt at salg av stolene Asago og Moon var i strid med markedsføringsloven §§ 30 og 25.
Avbildet: Asago (øverst), Moon (til høyre) og AAC22 (i midten). Stolen til venstre er Ellos/Jotex' stol Boarp. Kilde: dn.no |
Det er også noen uttalelser fra NæringslivetsKonkurranseutvalg fra året som er gått som det er verdt å nevne.
I sak 12/2016, som var oppe til behandling i januar 2017,
var spørsmålet om emballasjedesignet på produktene i Eldorado Havregrøt-serien
utgjorde etterlikninger av Orklas TORO Rett i koppen Havregrøt, i strid med markedsføringsloven
§§ 30 eller 25.
Kilde: matinfo.no |
Konkurranseutvalget kunne ikke utelukke at Unils produkt var inspirert av Orklas, fordi emballasjeutformingen var tilnærmet lik. Konkurranseutvalget pekte imidlertid på at Orklas emballasjetype verken var særpreget eller spesielt original, og til en viss grad funksjonelt betinget fordi det var vanlig å velge farger som ga assosiasjoner til produktets innhold. Det var også et poeng at produktene var tydelig merket med henholdsvis TORO og Eldorado. Konkurranseutvalget konkluderte derfor med at Unils havregrøtprodukter etterlot et annet helhetsinntrykk enn Rett i koppen-produktene, og at det ikke forelå forvekslingsfare.
Om anvendelsen av § 25 uttalte Konkurranseutvalget at "[k]onkurrenter
som får informasjon eller innblikk i andre næringsdrivendes produktutvikling
o.l. gjennom konserntilknytning, samarbeid eller på annen måte, har plikt til
ikke å utnytte denne kunnskapen på illojal eller urimelig måte". Dette
gjaldt også i et kunde-leverandørforhold som den nærværende sak. Konkurranseutvalget
fant imidlertid ikke Unils emballasje "særskilt nærgående", og det
var derfor heller ikke særlige forhold som kunne aktualisere vernet i
markedsføringsloven § 25.
Kilde: eldorado.no |
Konkurranseutvalget hadde i slutten av 2016 kommet til samme
resultat i en sak mellom samme parter, som gjaldt spørsmålet om to produkter i
produktserien Folkets Fristelser Asiatisk Snacking utgjorde etterlikninger av
SaritaS Kylling Tikka Masala i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25
(sak 10/2016). Konkurranseutvalget pekte her særskilt på at de ikke fant
holdepunkter for å tillegge det betydning at Unil var et heleid datterselskap
av Norgesgruppen, som igjen er forhandler av Orklas produkter.
Tidligere uttalelser fra Konkurranseutvalget har kunnet tyde
på at kunde/leverandørforhold medfører en skjerpet lojalitetsplikt, se for
eksempel sak 2/2006 og 7/2006. Forhandlerrollen vil for eksempel gi en særlig innsikt
i omsetningen av konkurrentenes produkter, og følgelig en særlig anledning til
å kartlegge hvilke produkter som selger godt og hvilken innsats som legges ned
fra leverandørens side for å oppnå dette. Basert på uttalelsene fra Konkurranseutvalget
i sakene mellom Orkla og Unil kan det imidlertid trolig ikke legges til grunn en
generell skjerpet lojalitetsplikt i slike tilfeller, men en alminnelig plikt
til å utnytte eventuell kunnskap og innblikk i konkurrentenes virksomheter på
en lojal måte.
Lojalitetsplikt som følge av et tidligere samarbeidsforhold var også et sentralt element i sak 4/2017 fra mai 2017. Spørsmålet var her om Skeidarliving Groups hvilestolmodell var en etterligning av IMG Groups (et datterselskap av Ekornes) modell i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25.
Lojalitetsplikt som følge av et tidligere samarbeidsforhold var også et sentralt element i sak 4/2017 fra mai 2017. Spørsmålet var her om Skeidarliving Groups hvilestolmodell var en etterligning av IMG Groups (et datterselskap av Ekornes) modell i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25.
IMGs Prince-modell
Kilde: konkurranseutvalget.no
|
Skeidars Queen-modell Kilde: konkurranseutvalget.no |
Både i relasjon til §§ 30 og 25 viste Konkurranseutvalget
til at Skeidar var tidligere distributør av IMGs Prince-stol og godt kjent med
stolens suksess. At stolen Queen kom på markedet kort tid etter at IMG
avsluttet samarbeidet med Skeidar understreket den urimelige utnyttelsen i
relasjon til § 30, og den tidligere tilknytningen mellom partene og innsikten i
markedssituasjonen Skeidar hadde fått ved samarbeidet ble særlig understreket i
relasjon til § 25. Konkurranseutvalget fant det altså sannsynliggjort at Skeidar
ikke hadde utnyttet sin innsikt i konkurrentens virksomhet på en lojal måte.
Moroccanoils hårserie Kilde: nikita.no |
Klippoteket Fabriks Argan Oil Kilde: klippoteket.com |
Tingsrätten fant at markedsføring på internasjonale moteuker
og europeiske motetidsskrifter ikke var relevant, fordi de færreste svenske forbrukere
var i kontakt med disse arenaene. Produktene var også markedsført i svenske
tidsskrifter, men disse var først og fremst rettet mot "kjøpesterke
kvinner og ikke til den brede allmennheten", noe som ikke var
tilstrekkelig når den relevante omsetningskretsen var definert som personer
mellom 15 og 80 år. Moroccanoils emballasjeutforming var derfor ikke "kjent",
og vurderingen av forvekslingsfare var unødvendig. Og ettersom
emballasjeutformingen ikke var kjent, kunne det heller ikke foreligger
rennomésnylting og dermed heller ingen overtredelse av etterligningsvernet.
I Frandsen Lighting m.fl. mot EG Nordic som var til behandling
av Sø- og handelsretten i Danmark i september 2017, var spørsmålet om EG Nordics
salg av "Nice"-lampen krenket Frandsen Lightings
"Ball"-lampe, som avbildet under.
Frandsen Lightings "Ball" Kilde: frandsenlighting.dk |
Sø- og handelsretten fant at Ball-lampen hadde beskyttelse
mot etterligninger, til tross for at det var en rekke svært like lamper på
markedet og den geometriske formen var vanlig – altså til tross for at lampen i
liten grad var særpreget. Lampen hadde vært på markedet uavbrutt siden slutten av 1960-årene, og hadde ved innarbeidelse oppnådd en selvstendig markedsposisjon og identitet på det danske markedet. Vernet var imidlertid snevert, og omfattet kun "meget nærgående efterligninger". Sø- og handelsretten pekte på at Nice-lampen var nærmest identisk med Ball-lampen til Frandsen Lighting, og kom etter dette til at salg og markedsføring av Nice-lampen var
å anse som i strid med god forretningsskikk.
Men Sø- og handelsretten ga seg ikke der. I tillegg fant
retten at det var ansvarsbetingende at Frandsen Lightings advokat hadde sendt et
"cease and desist"-brev til EG Nordics kunde uten å opplyse om at det på dette tidspunktet forelå en kjennelse hvor hans klient ble nektet midlertidig forføyning. Retten mente man her gikk ut over det å ivareta sin klients interesser, ved å forlede EG Nordics kunde til å treffe beslutninger på feil eller mangelfullt grunnlag. Dette immaterialrettstrollet er blitt fortalt at avgjørelsen er den første med en slik reaksjon i Danmark, og kan absolutt være verdt å merke seg for alle som i det daglige håndhever egne eller andres rettigheter.
EG Nordics anke til Højesteret på spørsmålet om Nice-lampen var i strid med god forretningsskikk ble for øvrig nektet fremmet.
Utover de rene etterligningssakene, kan det
særlig pekes på Konkurranseutvalgets uttalelse i sak 6/2017. Spørsmålet var om
Bank Norwegians bruk av Ikano Bank, Santander Consumer Bank, Monobank og
Komplett Bank sine foretaksnavn/varemerker som betalte søkeord, utgjorde en
handling i strid med markedsføringsloven § 25. (Saken er tidligere omtalt i et
gjesteinnlegg av Sebastian Stigar, tilgjengelig her.)
Konkurranseutvalget uttalte at vurderingen i den såkalte Teppeabo-saken (sak 12/2012), hvor utvalget
avgrenset mot EU-domstolens avgjørelser knyttet til såkalte
"Adwords", fremdeles var relevant. Markedsføringslovens generalklausul var i følge Konkurranseutvalget ment å ivareta andre hensyn
enn varemerkets funksjoner, og forholdet kunne derfor fanges opp av
markedsføringsloven § 25 uavhengig av spesiallovgivningen.
Konkurranseutvalget pekte på at bruk av andres innarbeidede
kjennetegn er en skjult døråpner for å generere trafikk til egne nettsider. Verdiene i
søkeordene hadde i det vesentlige oppstått gjennom klagernes investeringer og
markedsføring av sine tjenester. Utnyttelsen av denne opparbeidede
goodwill uten egne kostnader utover betaling til Google, var derfor etter
Konkurranseutvalgets mening snylting på andres innsats i strid med
markedsføringsloven § 25.
Kilde: smallbiztrends.com |
Saken skilte seg fra tilfellet i den såkalte Rørleggervakta-saken (LB-2012-118015),
hvor Borgarting lagmannsrett fant at Rørlegger Sentralen AS sin bruk av "rørleggervakt",
"rørleggervakta" og "rørleggervakten" som betalte søkeord ved markedsføringen av sine tjenester, ikke krenket
Rørleggervakta AS sine rettigheter etter verken markedsføringsloven §§ 25 eller
30. Forskjellen var, ifølge Konkurranseutvalget, at denne saken dreide seg om
"så vidt særpregede kjennetegn" at det ikke gjorde seg gjeldende noe
friholdelsesbehov.
Konkurranseutvalget videreførte derfor sin tidligere
konklusjon fra Teppeabo-saken, og konkluderte med at kjøp av konkurrenters
(særpregede) kjennetegn utgjør en handling i strid med markedsføringsloven §
25. Konkurranseutvalgets uttalelse er kritisert for å legge seg på en for streng linje, basert på det klare utgangspunktet om fri konkurranse. All den tid uttalelser fra Konkurranseutvalget ikke er rettslig bindende mellom partene, og et søk på "Ikano" på Google fortsatt gir treff på Bank Norwegians annonse knyttet til forbrukslån den 7. februar 2018, skal vi ikke se bort fra at vi kanskje kan se tilbake på en avklaring fra domstolene når vi kommer til årsoppsummeringen for 2018.
Sak 5/2017 gjaldt spørsmål om urettmessig henvendelse til
konkurrents kontraktsmotparter med påstand om krenkelse av rettigheter, utgjorde en krenkelse
av markedsføringsloven § 25. Juralco hadde i 2011 rettet krav mot Normeka, hvor det blant
annet ble hevdet at Normekas produkter var ulovlige etterlikninger etter
markedsføringsloven § 30 og for øvrig i strid med markedsføringslovens § 25 –
noe Normeka bestred. Det ble varslet søksmål, men slikt søksmål ble aldri
reist. I 2017 sendte deretter Juralco en e-post til Avinor, en kunde av
Normeka, hvor tidligere korrespondanse rundt rettighetsspørsmålet ble vedlagt
og hvor Juralco fastholdt at Normekas master var ulovlige etterligninger.
Konkurranseutvalget uttalte at næringsdrivende i
utgangspunktet må ha anledning til å informere potensielle inngripere, slik som
konkurrenters kunder, om en anført krenkelse, uten at det i seg selv kan anses i
strid med markedsføringsloven § 25. Det var uten betydning om henvendelsen
kunne ha betydning for konkurrenters eksisterende og fremtidige
kontraktsforhold, men informasjonen måtte fremstå som saklig og balansert, og
anførslene måtte ikke være åpenbart grunnløse. Det at Juralco over tid
anførte en bestridt rettighetskrenkelse uten å ta skritt for å sørge for
rettslig avklaring, var imidlertid i strid med § 25.
En siste sak som kan være verdt å nevne er avgjørelsen i
tvisten mellom Telenor og HipDriver, avsagt i slutten av desember i fjor, som har vært gjenstand for en del omtale i media i året som gikk. HipDriver hadde siden 2013 arbeidet med å utvikle en
tjeneste og forretningsmodell innen konseptet "connected car". I
begynnelsen av 2016 tok HipDriver kontakt med Telenor med tanke på å avklare om
sistnevnte ville investere i HipDriver. Etter flere møter takket Telenor nei
til dette i juni 2016. Telenor lanserte deretter sin egen "connected
car"-tjeneste – "Telenor Connect" – den 31. januar 2017, som
resulterte i at HipDriver gikk til sak med spørsmål om Telenor hadde misbrukt
forretningshemmeligheter i strid med konfidensialitetsavtale og markedsføringsloven
§ 28, eller subsidiært opptrådt i strid med markedsføringsloven § 25. Saken ble
avgjort ved voldgift, og voldgiftsretten besto av førsteamanuensis Inger Berg
Ørstavik.
Voldgiftsretten konkluderte med at Telenor ikke rettsstridig
hadde benyttet konfidensiell informasjon fra HipDriver ved utviklingen av sin
tjeneste, fordi tjenesten til Telenor bestod av trekk som var kjente trekk i
markedet allerede i begynnelsen av 2016. HipDriver fikk heller ikke medhold etter markedsføringsloven
§ 25, riktignok under tvil. HipDriver hadde blant annet anført at Telenor ikke
i tilstrekkelig grad informerte HipDriver om status for Telenor sitt eget
"connected car"-prosjekt, samt at Telenor hadde opprettholdt en
forventning om samarbeid som forhindret HipDrive i å fortsette utviklingen av
sine forretningsplaner. Voldgiftsretten pekte på at Telenors konsept
innholdsmessig ikke inneholdt elementer som HipDriver ikke allerede kjente fra
markedet, og at det da ikke var noen grunn for Telenor å informere i detalj om
innholdet i satsningen. Retten fant det heller ikke bevist at forhandlingene
fra Telenor sin side ikke var reelle, og en periode på 3 måneder fra første
møte mellom partene og frem til Telenor takket nei, var ikke ansvarsbetingende
i seg selv.
For spørsmålet om selve lanseringen av Telenor sin tjeneste
var imidlertid voldgiftsretten i tvil. Telenor valgte å gjøre dette gjennom et
forum gitt tilnærmet samme navn som et forum arrangert av HipDriver året før.
Telenor var også kjent med at nevnte forum var sentralt i HipDrivers
markedsføringsstrategi. Voldgiftsretten pekte imidlertid på at et forum var en
generisk markedsføringsstrategi, samt at navnet "Connected Car
Norway" ikke var særpreget eller hadde opparbeidet seg noen særskilt
goodwill. Når voldgiftsretten hadde funnet at Telenor verken rettsstridig hadde
utnyttet konfidensiell informasjon eller etterlignet HipDrivers tjeneste, var
det også vanskelig å karakterisere bruken av forumet som illojal. Voldgiftsretten
påpekte imidlertid at Telenor hadde beveget seg på grensen mot det illojale. Telenor
fikk da heller ikke tilkjent sakskostnader, blant annet under henvisning til at
avgjørelsen hadde voldt tvil.
Et punkt som kan være verdt å merke seg, er at
voldgiftsretten oppgir å ha sett hen til StartupLabs retningslinjer for store
selskapers kontakt med oppstartsselskaper i sin vurdering. Voldgiftsretten
viser til at retningslinjene "synes å gi uttrykk for en omforent
oppfatning blant mange store selskaper og StartupLab på vegne av
oppstartsmiljøet". Avgjørelsen er altså et praktisk eksempel på at oppfatninger
i næringslivet av hvilke normer som gjelder, vil kunne gi viktige bidrag for
skjønnsutøvelsen.
På lovgivningssiden kan det nevnes at Justis- og beredskapsdepartementet for tiden arbeider på et høringsnotat med forslag til gjennomføring av EUs forretningshemmelighetsdirektiv. Høringsnotatet forventes å være ferdig i løpet av første halvdel av 2018. Ikrafttredelsen av den nye norske loven vil derfor trolig ikke skje innen gjennomføringsfristen i juni 2018.
På lovgivningssiden kan det nevnes at Justis- og beredskapsdepartementet for tiden arbeider på et høringsnotat med forslag til gjennomføring av EUs forretningshemmelighetsdirektiv. Høringsnotatet forventes å være ferdig i løpet av første halvdel av 2018. Ikrafttredelsen av den nye norske loven vil derfor trolig ikke skje innen gjennomføringsfristen i juni 2018.
Advokatfirmaet Selmer, hvor dette immaterialrettstrollet er
ansatt, representerte Orkla Foods Norge AS mot Unil AS i sak 10/2016 for
Næringslivets Konkurranseutvalg, som kort er omtalt over. Et annet av Immaterialrettstrollets hoder, Vincent Tsang, var prosessfullmektig for Get Solutions AS mfl. i sak LG-2016-44586, samt for Nine United Danmark A/S i saken mot Skeidarliving Group AS og Interstil AS. Han har ikke vært involvert i utarbeidelsen av omtalen av nevnte saker.
Ingen kommentarer:
Legg inn en kommentar