Borgarting lagmannsretts dom i RiksTV-saken ("You boys have had your fun. Now pay for it" )

Den 4. desember 2017 avsa Borgarting lagmannsrett dom i saken mellom RiksTV og TONO om RiksTVs distribusjon av tv-sendinger fra utlandet til norske seere gjennom det digitale bakkenettet innebærer en selvstendig tilgjengeliggjøring av opphavsrettsbeskyttet innhold etter åndsverkloven § 2. Tv-sendingene som RiksTV distribuerer mottar Riks-TV via krypterte signaler direkte fra tv-selskapene (kringkasterne) og distribusjonen skjer samtidig med tv-selskapenes kringkasting. Den alternative betraktningsmåten som forgjeves ble anført av RiksTV var at RiksTVs formidling av tv-signalene kun var en del av kringkastingsselskapenes kringkasting av de samme tv-signalene som alt er rettet mot allmennheten, uten at RiksTVs distribusjon medfører overføring til noen "new public", jfr. EU-domstolens avgjørelser i sakene C-306/05 Rafael Hotels, forente saker C‑403/08 og C‑429/08 Football Association Premier League and Others og C-117/15 Reha Training. Ifølge denne alternative betraktningsmåten, var det kringkasterne som hadde ansvaret for klarering av rettighetene til tv-signalenes innhold med rettighetshaverne og eventuelle økonomiske krav skulle derfor vært fremmet mot dem, og ikke mot RiksTV.

Borgarting lagmannsrett støttet seg på Høyesteretts obiter i saken mellom Norwaco og GET (HR-2016-562-A) som gjaldt om GETs distribusjon av tv-sendinger etter en liknende modell som RiksTV innebar en sekundærbruk (videresending) av kringkastingssendinger som falt inn under åndsverkloven § 34  Høyesterett la den gang til grunn at GETs distribusjon utgjorde en del av den primære kringkastingen, men både flertallet og mindretallet uttalte i respektive slengbemerkninger at den distribusjon som GET stod for, var et forhold som var omfattet av åndsverkloven § 2  jfr. dommens avsnitt 54 og 64. Det solidaransvaret som Høyesterett etablerte i Norwaco-dommen ble formulert slik av Høyesteretts flertall i avsnitt 54:

"Imidlertid er det ingen tvil om at i den grad GET AS distribuerer tv-kanaler som inneholder beskyttede verk, fordrer det at GET AS sikrer at bruken er klarert. I avtalene mellom SBS og GET AS er det forutsatt at SBS skal klarere alle opphavsrettigheter for utsendelsen i kabel. GET AS har et selvstendig ansvar og vil bli ansvarlig overfor opphavsmennene hvis SBS ikke oppfyller denne forpliktelsen".

Høyesteretts mindretall var ikke mindre klare i sin formulering i avsnitt 64:

"I den grad rettighetene til kabeldistribusjonen ikke allerede er klarert av SBS, er det Get som plikter å klarere disse. Get er en kommersiell aktør som selger ulike kanalpakker til sine abonnenter. Partene er enige om at Gets fremføring ikke er begrenset til å yte SBS teknisk krinkastingsbistand. De avtalene SBS og Get måtte ha inngått om hvilket selskap som skal forestå rettighetsklareringen, er følgelig ikke avgjørende i forholdet mellom Get og rettighetshaverne."

På bakgrunn av disse uttalelsene, gjorde Borgarting lagmannsrett relativt kort prosess med RiksTVs argumenter og kom frem til at RiksTVs distribusjon innebar en selvstendig tilgjengeliggjøring etter åvl. § 2  som RiksTV måtte klarere med TONO.

Immaterialrettstrollets slengbemerkninger

Selv om trollet i og for seg har adskillig sans for lagmannsrettens resultat, sett i lys av rettighetshavernes inntektsbortfall i takt med den tekniske utdateringen av videresendingsretten etter åndsverkloven § 34,  er ikke trollet sikkert på om begrunnelsen er soltett, selv om denne har klar støtte i Høysteretts slengbemerkninger i Norwaco-saken. Spørsmålet som trollet stiller seg er om Høyesteretts slengbemerkninger ikke fremstår som noe dårlig begrunnede. En tanke om at en videreformidling av en kringkastingssending fra utlandet som finner sted her i Norge skal kunne være gjenstand for rettighetshaveres enerett etter åndsverkloven § 2 er ikke uten videre uproblematisk i relasjon til sendelandprinsippet i EUs satellitt- og kabeldirektiv (93/83/EC) som slår fast at de opphavsrettslig relevante handlingene knyttet til en kringkastingssending ene og alene skal anses for å finne sted i kringkastingssendingens «country of origin». Direktivet har nylig vært gjenstand for høring og Kommisjonens "report on the public consultation on the review of the EU Satellite and Cable Directive" kan leses her.

Når det er sagt, synes imidlertid dette trollhodet (som er gammelt nok til å huske videokassettenes glansdager) at Høyesterett og Borgarting lagmannsretts linje gir vage assosiasjoner til EU-domstolens tilnærming i sak C-200/96 (Metronome Music). Saken gjaldt i korte trekk spørsmålet om lovligheten av den eksklusive utleieretten som ble etablert med EUs utleiedirektiv (92/100/EEC), og som gikk på tvers av tradisjonelle opphavsrettslige betraktninger om konsumpsjon av åndsverk. Tanken om at opphavsmannen skulle få vederlag for utleie av et fysisk eksemplar av et åndsverk som hadde blitt lovlig solgt, og hvor opphavsmannen alt hadde fått vederlag i forbindelse med salget, var ikke ukontroversielt. I dommens avsnitt 15 og 16, uttaler EU-domstolen at:

“However, as the Court pointed out in Case 158/86 Warner Brothers and Metronome Video v Christiansen [1988] ECR 2605, literary and artistic works may be the subject of commercial exploitation by means other than the sale of the recordings made of them. That applies, for example, to the rental of video-cassettes, which reaches a different public from the market for their sale and constitutes an important potential source of revenue for makers of films.

In that connection, the Court observed that, by authorising the collection of royalties only on sales to private individuals and to persons hiring out video-cassettes, it is impossible to guarantee to makers of films a remuneration which reflects the number of occasions on which the video-cassettes are actually hired out and which secures for them a satisfactory share of the rental market. Laws which provide specific protection of the right to hire out video-cassettes are therefore clearly justified on grounds of the protection of industrial and commercial property pursuant to Article 36 of the Treaty (Warner Brothers and Metronome Video, cited above, paragraphs 15 and 16)".

På samme måte som utleie av videokasetter skapte et nytt marked for kommersiell utnyttelse av fysiske eksemplarer av åndsverk som alt hadde blitt satt ut på markedet med opphavsmannens samtykke, skaper RiksTVs forretningsmodell AS et nytt marked for kommersiell utnyttelse av TV-sendinger som på mange måter erstatter de videresendingene etter åndsverkloven § 34  Slik utleiernes virksomhet førte til en mer utstrakt bruk av de berørte åndsverkene, fører også RiksTVs distribusjon til en mer utstrakt tilgjengeliggjøring og bruk av opphavsrettsbeskyttet innhold i tv-sendinger. At rettighetshaverne i en slik situasjon skal kunne ha mulighet til å fremforhandle et vederlagsnivå med RiksTV som gjenspeiler den faktiske bruken og inntektsgenereringen av de berørte åndsverkene fremstår ikke nødvendigvis som urimelig. Opphavsretten handler tross alt ikke først og fremst om å detaljregulere tekniske spissfindigheter i vår stadig mer kompliserte underholdningshverdag, men om å sikre rettighetshavere et rimelig vederlag som svarer til den kommersielle bruken av åndsverk.

Dommen er anket til Høyesterett og det gjenstår å se om Høyesterett ønsker å ta seg tid til å reflektere over sine slengbemerkninger fra 2016.