EU-domstolen i C-256/16 VCAST: Lovligheten av skylagring av opptak av TV-programmer eller hvordan gjøre privatkopiering til et spørsmål om tilgjengeliggjøring for allmennheten

EU-domstolen avsa 29.11.17 dom i C-265/16 VCAST. Saken omhandlet spørsmålet om lovligheten av en tjeneste som på kundens forespørsel gjorde opptak av kringkastingssendinger og gjorde disse tilgjengelig for kunden. Domstolen la til grunn at VCASTs tjeneste innebar en overføring til allmennheten i strid med infosocdirektivet artikkel 3. Dette innebar videre at eksemplarfremstillingen av programmene som var nødvendig for å gjennomføre denne overføringen derfor ikke innebar lovlig privatkopiering etter artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

Kilde: Broadcast

VCAST er et britisk selskap som gjør opptak av italienske TV-programmer, blant annet programmer fra RTI (Reti Televisive Italiane) på vegne av sine kunder. Dette skjer ved at kunden velger det programmet som skal tas opp, hvorpå VCAST henter det aktuelle TV-signalet, og tar opp programmet på kundens skylagringstjeneste slik at kunden kunne se på programmet når han ønsket. VCAST reiste sak ved byretten i Torino med krav om fastsettelsesdom for at tjenesten var lovlig, og argumenterte blant annet med at lagringen måtte anses som lovlig privatkopiering. Byretten i Torino reiste deretter to spørsmål til EU-domstolen hvorvidt man nasjonal lovgivning som henholdsvis forbyr eller tillater en VCAST og tilsvarende tjenester er i samsvar med unntaket for privatkopiering i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

EU-domstolens avgjørelse

EU-domstolen tok utgangspunkt i unntak fra rettigheter som stadfestes i direktivet må tolkes snevert, jf. C-435/12 ACI Adam (punkt 32). Det ble videre lagt til grunn at privatkopiering må anses som en handling som skader rettighetshavers rettigheter, da den utføres uten forutgående samtykke, jf. C-467/08 Padawan (punkt 33). Unntaket for privatkopiering skal heller ikke forstås slik at det innebærer at rettighetshaver må tolerere opphavsrettsinngrep som ledsager privatkopieringen, jf. C-435/12 ACI Adam punkt 31 (punkt 34). Når  det først foreligger en rett til privatkopiering kan denne imidlertid også skje ved fremmed hjelp, for eksempel ved at tredjeperson tilbyr en kopieringstjeneste, jf. C-467/08 Padawan punkt 48 (punkt 35).

EU-domstolen bemerket at VCAST i den konkrete saken ikke bare tilrettela for privatkopiering, men også ga tilgang til TV-programmer som kunne tas opp med sikte på å fremstille eksemplarer av dem (punkt 37). I dette henseendet innebar VCASTs tjeneste både en eksemplarfremstilling og en tilgjengeliggjøring av av de aktuelle programmene (punkt 38).

Kilde: Sky.com

Retten la til grunn at enhver overføring som anvendte spesifikke tekniske midler som hovedregel måtte anses som en ny tilgjengeliggjøring som trengte samtykke fra rettighetshaver, jf. C-117/15 Reha Training (punkt 43). Dette var tilfellet her, da den opprinnelige kringkastingen og overføringen VCAST gjennomførte til sine kunder skjedde under spesifikke tekniske forhold og innebar ulike former for overføring rettet mot forskjellige publikum (punkt 39).

I tillegg var det en forutsetning at overføringen skjedde til et «publikum» (punkt 44). Dette var også tilfellet, da VCAST stilte opptakene tilgjengelig for sine kunder over Internett, og det var åpenbart at kundene utgjorde en «allmennhet» slik dette var beskrevet i C-117/15 Reha Training (punkt 46-47). Det forelå da flere forskjellige overføringer til allmennheten, og det var da ikke nødvendig å undersøke hvorvidt kundene til VCAST utgjorde et "nytt publikum", jf. C-607/11 ITV Broadcasting m.fl punkt 39 (punkt 49-50). VCASTs tjeneste innebar derfor ikke lovlig privatkopiering etter infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

Immaterialrettstrollets betraktninger

EU-domstolen slår med sin avgjørelse i C-265/16 VCAST fast at unntaket for lovlig privat eksemplarfremstilling i infosocdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b ikke omfatter tilfeller hvor formålet med eksemplarfremstilling er tilgjengeliggjøring for allmennheten som ikke har rettighetshavers samtykke. Avgjørelsen komplementerer på mange måter avgjørelsen i C-435/12 ACI Adam som slår fast at lovlig privatkopiering krever et lovlig kopieringsgrunnlag. Dette er ikke overraskende, og er i samsvar med det som alltid har vært forståelsen av den norske privatkopieringsregelen i åvl. § 12: Eksemplarfremstilling til "privat bruk" forutsetter at formålet med eksemplarfremstillingen er bruk innenfor en privat krets.

Samtidig understreker EU-domstolen med avgjørelsen i VCAST viktigheten av innholdet i eneretten til overføring til allmennheten etter infosocdirektivet artikkel 3 for nettbasert utnyttelse av opphavsrettsbeskyttet materiale. Den grensen EU-domstolen forsøker å trekke opp mellom lovlig privatkopiering og bistand til slik kopiering, særlig med tanke på lovligheten av skylagringstjenester, er imidlertid ikke helt klar. Generaladvokaten hadde i sin anbefaling lagt til grunn at VCASTs tjeneste innebar at kundene fikk tilgang til TV-programmer som de ellers ikke nødvendigvis ville ha fått tilgang til (ved å befinne seg i Italia og ha tilgang til en TV-antenne). Det forelå da en tilgjengeliggjøring til et «nytt publikum» som kringkaster ikke hadde tatt i betraktning ved utsendelsen.

CC0

EU-domstolen retter i stedet fokuset direkte mot tjenestens «doble funksjon», bestående av  eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring. Dette gjør at EU-domstolen egentlig slipper å ta stilling til spørsmålet lovligheten av tjenesten som en medhjelper til kundens privatkopiering. EU-domstolen understreker imidlertid at den opprinnelige kringkastingen og VCASTs overføring til sine kunder anvendte spesifikke tekniske midler som skiller seg fra de tekniske midler som ble anvendt ved den opprinnelige kringkastingen. Litt forvirrende blir det imidlertid når EU-domstolen i fortsettelsen av dette konstaterer at «hver enkelt [overføring] er rettet mod sit publikum» (punkt 48), og at overføringene i saken «dermed [udgør] forskellige overføringer til almenheden» (punkt 49). På tilsvarende måte som Generaladvokaten slår EU-domstolen her tilsynelatende sammen vilkåret om anvendelse av spesifikke midler og vilkåret om at det må skje en overføring til et «nytt publikum». Noe uklart blir det når domstolen likevel konstaterer at det derfor ikke er nødvendig å undersøke om VCASTs kunder utgjør et «nytt publikum» (punkt 50). Dette står i et visst spenningsforhold til EU-domstolens øvrige praksis om infosocdirektivet artikkel 3, som betrakter nemlig dette som to adskilte vilkår, se for eksempel C‑527/15 Filmspeler punkt 33 med videre henvisninger. Da de to vilkårene er alternative innebærer dette imidlertid ikke noen egentlig forskjell for avgjørelsen i VCAST. Det hadde imidlertid vært hensiktsmessig om EU-domstolen her hadde uttrykt seg klarere.

Et interessant spørsmål i fortsettelsen er hva avgjørelsen i VCAST innebærer for andre typer skytjenester. Det som må være klart er at skytjenester som Dropbox og OneDrive, hvor brukeren kontrollerer hva som lastes opp i og ned fra skyen, og tilgangen til nedlasting er begrenset til brukeren selv eller en mindre krets må anses som privat eksemplarfremstilling. Slike tjenester kan heller ikke anses å innebære en overføring til allmennheten. Det samme må i utgangspunktet gjelde for opptakstjenester som gjør opptak på grunnlag av brukerens TV-signaler (såkalte Network Personal Video Recorders – NPVR). Til forskjell fra VCAST er det her brukerens TV-signal som er grunnlag for opptaket, ikke et TV-signal som tjenesteyter henter ned. I begge tilfeller skjer det for så vidt en «overføring». Ved opptak av TV-programmer skjer denne også med spesifikke tekniske midler som skiller seg fra de som ble brukt ved den opprinnelige kringkastingen. Innholdet blir imidlertid ikke gjort tilgjengelig for en «allmennhet» i og med at det bare er de enkelte brukerne som har tilgang til sitt innhold. Det skjer heller ikke noen overføring til et «nytt» publikum, i og med at brukeren av TV-sendingen og opptaket er den samme.

Fullt så enkelt er det nødvendigvis ikke der tjenestetilbyders bidrag går lengre enn bare å ta imot, lagre og gi tilgang til data brukeren har lastet opp. Tilfeller som kan tenkes her er at tjenestetilbyder både gir tilgang til innholdet og tilbyr lagring av det i forskjellige former, tjenestetilbyder gjør opptak
fra samme kilde som gjøres tilgjengelig for flere brukere (man gjør for eksempel bare ett opptak av et TV-program som tas opp av flere brukere og gjør dette opptaket tilgjengelig for alle brukerne som har tatt opp programmet)eller tjenestetilbyder gir brukeren mulighet til å dele innholdet som er lastet opp utenfor en privat krets. Mye kan tyde på at EU-domstolen kommer til å få flere henvisninger av spørsmål knyttet til skylagring i fremtiden.