Borgarting lagmannsrett: Kims kan i sin markedsføring fritt betegne sine potetchips som "potetgull"

"Potetgull"

Borgarting lagmannsrett avsa 16.12.2016 dom i ankesak mellom Orkla (som markedsfører Kims) og Estrella Maarud Brands og Maarud AS (Maarud) knyttet til gyldigheten av Maaruds registrerte ordmerke POTETGULL. Saken omhandlet en anke over Oslo tingretts dom av 30.9.2015, hvor POTETGULL ble kjent ugyldig etter varemerkeloven § 35. (omtalt av IPtrollet her). Lagmannsretten la, på samme måte som tingretten, til grunn at at «potet­gull» manglet særpreg på registrerings­tidspunktet i 2010, og anken ble derfor forkastet.

Lagmannsretten følger i store trekk tingrettens argumentasjon i særpregsvurderingen. Selv om de fremlagte markedsundersøkelsene hadde visse svakheter, la lagmannsretten til grunn at de viser at potetgull er beskrivende for potetskiver stekt i olje. Dette støttes av en lang rekke eksempler på at «potetgull» rent faktisk brukes beskrivende. Det er derfor ikke overraskende at lagmannsretten, på samme måte som tingretten, kommer til at registreringen av POTETGULL i 2010 var i strid med  varemerkeloven § 14 og derfor må settes til side som ugyldig etter  varemerkeloven § 35.

Lagmannsretten går imidlertid et skritt lengre enn tingretten, når den også gir Orkla medhold i påstanden om fastsettelsessøksmål for at de kan bruke betegnelsen potetgull i sin markedsføring uten å krenke Maaruds rettigheter. Tingretten hadde avvist kravet om slik fastsettelsesdom på grunn av manglende rettslig interesse. Riktignok hadde tingretten forutsetningsvis lagt til grunn at Maarud heller ikke hadde innarbeidet vern av potetgull etter varemerkeloven § 4. Tingretten fant det imidlertid vanskelig å ta stilling til om en eventuell fremtidig bruk av "potetgull" ville være i strid med markedsføringsloven §§ 25 eller 30. 

Lagmannsretten la derimot til grunn at Orkla hadde et reelt behov etter tvisteloven § 1-3 for å få prøvet spørsmålet om enhver bruk av "potetgull" var rettmessig. Det ble lagt vekt på at dom på opphevelse av varemerke ikke ville være tilstrekkelig, fordi Maarud fastholdt at enhver bruk av ordet potetgull – uansett på hvilken måte og i hvilken sammenheng - ville være i strid med Maaruds rettigheter (s. 23)

Lagmannsretten la, på samme måte som tingretten, til grunn at "potet­gull" ikke var innarbeidet etter vare­merke­loven § 4. (s. 22). Lagmanns­retten la til grunn at "potet­gull" måtte anses som en alminnelig betegnelse, og at det da hverken forelå forvekslings­fare eller utnyttelse av goodwill om Orkla benyttet betegnelsen, jf. markeds­førings­loven § 30. Lagmanns­retten kunne heller ikke se at bruken av "potetgull" i markedsføring overfor forbrukere som oppfatter dette som et allment begrep, ville være i strid med markedsføringsloven § 25.

Orklas påstand angikk bare retten til å bruke betegnelsen "potetgull" i markedsføring, og berørte ikke eventuelle andre handlinger som utføres sammen med markedsføringen. Orklas påstand om at "Orkla Confectinary & Snacks Norge AS kan bruke betegnelsen "potetgull" i sin markedsføring uten å krenke Estrella Maarud Brands ABs eller Maarud AS´ rettigheter", måtte da anses konkret nok utformet.

Dersom dommen blir rettskraftig innebærer dette ikke bare at Maaruds varemerke POTETGULL kjennes ugyldig, men at Orkla også står fritt til å benytte betegnelsen i "potetgull" i sin markedsføring, for eksempel ved markedsføring og salg av det som i dag betegnes som "Kims potetchips". Begrunnelsen knyttet til drøftelsen av om bruk av "potetgull" er i strid med markedsføringsloven er imidlertid så generell at dommen, selv om den formelt sett bare er bindende mellom Maarud og Orkla, i praksis innebærer at alle kan benytte betegnelsen "potetgull" i sin markedsføring.

Høyesterett opprettholder KFIRs vedtak om delvis opphevelse av registreringen av ordmerket «Route 66»

Høyesterett avsa 1.1.2016 dom hvor KFIRs vedtak om delvis opphevelse av registrering av ordmerket «Route 66» ble opprettholdt. 

«Route 66» er, som Immaterialretts­trollets lesere trolig er kjent med, en tidligere hovedvei i USA fra Chicago, Illinois til Santa Monica i Los Angeles, California. Veien var frem til 1985 en del av U.S. Highway System. 

Den inter­nasjonale registrer­ingen av varemerket «Route 66» ble gitt virkning i Norge 20. januar 2006 for klassene 9, 16, 35, 39, 41, 42, 43 og 45. Etter begjæring om administrativ overprøving ble merket delvis satt til side som ugyldig for visse varer og tjenester innenfor enkelte av klassene.  Etter vedtak av KFIR omfattet nektelsen følgende varer og tjenester:

«Klasse 9:

Data processing and computer equipment, particularly for route planners; computer programs and software (recorded), particularly for route planners, all such equipment and devices are wirelessly-operated or operated via global computer networks (the Internet). 

Klasse 16:

Photographs; geographical maps. 

Klasse 39:

Transport; transport logistics, including information on the specific location of means of transport or transported goods or persons; traffic information; information agencies providing information in connection with arranging travel and excursions. 

Klasse 41:

Information agencies providing information in connection with entertainment and sporting and cultural activities; exploitation of electronic (non-downloadable) publications online. 

Klasse 43:

Information agencies providing information in connection with providing of food and drink and temporary accommodation in restaurants, campsites and hotels; temporary accommodation reservations.»

Innehaver av merket, Tempting Brands AG, anla søksmål mot staten v/Klagenemnda for industrielle rettigheter med påstand om at klagenemndas vedtak skulle kjennes ugyldig. Både tingretten og lagmannsretten kom til at vedtaket var ugyldig. Høyesterett kom derimot til motsatt resultat.

Høyesterett la til grunn at en norsk gjennomsnittsforbruker ville oppfatte «Route 66» som et geografisk sted, selv om det var snakk om en lang veistrekning og ikke ett konkret sted. Gjennomsnittsforbrukeren ville også være klar over at det er mulig å besøke «Route 66». Dette ble ikke endret av at «Route 66» ikke lenger var en offisiell hovedvei.

Høyesterett påpekte at de varer og tjenester nektelsen gjelder er reiselivs- og transportrelaterte, og at en norsk forbruker som vurderer eller planlegger en reise til «Route 66» naturlig vil orientere seg om ulike reiselivsrelaterte varer og tjenester gjennom blant annet nettsider og ulike publikasjoner. For forbrukeren vil da merket «Route 66» fremstå som en beskrivelse av egenskaper ved varen eller tjenesten.

Den omstendighet at «Route 66» også var kjent som et begrep som kan fremkalle ulike former for følelser, knyttet til blant annet frihet og nostalgi kunne ikke endre dette, da det var nettop slike følelser som gjør «Route 66» attraktivt som reisemål. At et merke fremstår som suggestivt, er dermed ikke avgjørende dersom merket samtidig er beskrivende.

EU-domstolen i C-160/15 GS Media: Lenking kan anses som opphavsrettsinngrep dersom lenkeren vet eller burde vite at materialet det lenkes til er lagt ut uten rettighetshavers samtykke

EU-domstolen traff 8.9.2016 sin avgjørelse i sak C-160/15 GSMedia, hvor det legges til grunn at lenking til materiale som er lagt ut på Internett uten rettighetshavers samtykke i enkelte tilfeller kan anses som et opphavs­retts­inngrep. (IPtrollet har tidligere omtalt General­advokatens anbefaling i saken.)

Avgjørelsen følger opp de tidligere avgjørelsene i Svensson og BestWater, hvor det legges til grunn at lenking til materiale som er gjort åpent tilgjengelig på Internett av rettighetshaver, ikke innebærer tilgjengeliggjøring til «a new public», og dermed er fullt ut lovlige.  

I GS Media slår EU-domstolen fast at dette ikke nødvendigvis er tilfellet dersom materialet det lenkes til er lagt ut på Internett uten rettighetshavers samtykke. Dersom lenker vet eller burde vite at dette er tilfellet, foreligger det tilgjengeliggjøring til «a new public», hvorpå lenkingen er ulovlig (punkt 41-43). EU-domstolen oppstiller imidlertid en ganske streng presumpsjon mot at den som lenker har slik kunnskap (punkt 46). Privatpersoner som lenker utenfor kommersiell virksomhet må presumeres å ikke ha slik kunnskap (punkt 47). Slik lenking vil da i praksis være lovlig inntil lenkeren blir gjort oppmerksom på forholdet, typisk av rettighetshaver.

Dersom lenkingen derimot har et kommersielt formål, slik forholdet var i GS Media snus derimot presumpsjonen slik at den som lenker må forventes å undersøke om materialet det lenkes til er lagt ut med rettighetshavers samtykke (punkt 51).

KFIRs spørsmål til EFTA-domstolen vedrørende varemerkeregistrering av Vigeland

Varemerkesøknad: 201400304

Som tidligere omtalt har KFIR besluttet å forelegge sak om varemerkeregistrering av gjengivelser av Gustav Vigelands kunst for EFTA-domstolen. Spørsmålene ble oversendt domstolen 22.3.16, og er nå offentlige:

1. May trademark registration of copyright works, for which the protection period has expired, under certain circumstances, conflict with the prohibition in Article 3(1)(f) of the Trade Marks Directive on registering trademarks that are contrary to 'public policy or ... accepted principles of morality'?
2. If question 1 is answered in the affirmative, will it have an impact on the assessment that the copyright work is well-known and of great cultural value?
3. If question 1 is answered in the affirmative, may factors or criteria other than those mentioned in question 2 have a bearing on the assessment, and, if so, which ones? 
4. Is Article 3(1)(e)(iii) of Directive 2008/95/EC applicable to two- dimensional representations of sculptures?
5. Is Article 3(1)(c) of Directive 2008/95/EC applicable as legal authority for refusing trademarks that are two or three- dimensional representations of the shape or appearance of the goods?
6. If question 5 is answered in the affirmative, is Article 3(1)(b) and (c) of Directive 2008/95/EC to be understood to mean that the national registration authority, in assessing trademarks that consist of two or three-dimensional representations of the shape or appearance of the goods, must apply the assessment criterion of whether the design in question departs significantly from the norm?

Som det fremgår relaterer spørsmålene seg til om registrering av et varemerke som ikke lenger har opphavsrettsbeskyttelse er i strid med offentlig orden og moral, anvendelsen av unntaket for form som gir varen en særlig verdi på todimensjonale representasjonen av skulpturer, og anvendelsen av unntaket for  beskrivende merker på to- og tredimensjonale gjengivelser av form mv. 

Immaterialrettstrollet 2 år

Immaterialrettstrollet fyller i dag 2 år! 

Det startet i det små den 25. april 2014 - dagen før Verdens Immaterialrettsdag - med et innlegg om WIPOs rapport om opphavsmannens mulighet til å oppgi opphavs­retten 

Totalt har vi i løpet av trollets to første leveår publisert nær 100, og vi håper det blir flere i årene som kommer.

Da det – selv for et immaterialrettstroll – må anses som noe uærbødig å gratulere seg selv med dagen, retter vi i stedet en takk til våre lesere, som vi håper har nytte og glede av bloggen og vil følge med oss også i fremtiden!

Nytt nummer av NIR (1/2016)

Årets første nummer av Nordisk Immaterielt Rättsskydd (1/2015) er nå tilgjengelig.  

Nummeret inneholder en leder fra redaksjonen: «NIR är en unik databas för nordisk immaterialrätt». 

I tillegg finnes artikler om «Gate Keeper or Trespasser? EU ISP Liability Regime and its Privacy Implications» av Branka Marusic; «Kan digitala 3D-bilder skyddas som kataloger eller databaser?» av Emelie Fyhrqvist og Sebastian Wärmländer; «Implications of the Unitary Patent System on Amount of Patent Applications and Validations in Norway» av Julius Berg Kaasin; «Fem år med administrativ overprøving av varemerkeregistreringer» av Tord Hestenes; «Legal privilege for danske European patent attorneys» av Jens Viktor Nørgaard, Bjørn von Ryberg og Janni Wandahl Pedersen og «Den internationella immaterialrättsliga utvecklingen under andra halvåret 2015. När dygnet har mer än 24 timmar» av Henry Olsson

Nummeret trykker i tillegg ALAIs «Report and Opinion on a Berne-compatible reconciliation of hyperlinking and the communication to the public right on the internet» og en innledning til denne av Jan Rosén.

Generaladvokaten i C-160/15 GS Media: Lenker bør ikke anses som «an act of communication»

Generaladvokat Wathelet avga 7.4.2016 sin anbefaling i sak C-160/15 GS Media, hvor han legger til grunn at lenker på Internett som hovedregel ikke bør anses som «an act of communication to the public» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr 1. Om anbefalingen legges til grunn av EU-domstolen, vil det innebære at lenker på Internett som den store hovedregel ikke innebærer et opphavsrettsinngrep, uavhengig av om materialet det lenkes til er lagt ut med rettighetshavers samtykke. 

Anbefalingen innebærer et klart brudd med EU-domstolens avgjørelser C-466/12 Svensson og C-348/13 BestWater - både hva angår spørsmålet om lenker kan anses som «an act of communication», og hva angår spørsmålet om lenker kan anses som overføring til «a new public».

Bakgrunn: Napster.no, Svensson og BestWater

Etter åndsverkloven § 2 har en opphavsmann enerett til å gjøre åndsverk «tilgjengelig for allmennheten». Å legge opphavsrettsbeskyttet materiale ut på Internett for nedlasting, fremvisning eller avspilling, anses som slik tilgjengeliggjøring for allmennheten.

Allerede i Internetts spede ungdom på 90-tallet, ble det stilt spørsmål om hyperlenker til materiale som andre har gjort tilgjengelig på nettet, kunne anses som slik tilgjengeliggjøring. I Norge fikk spørsmålet særlig oppmerksomhet i den såkalte Napster.no-saken. En rekke rettighetshavere gikk til sak mot en student på Lillehammer, som hadde opprettet nettstedet napster.no hvor han lenket til musikk som var ulovlig lagt ut på Internett av andre. Brukere som klikket på lenkene kunne høre på musikken og eventuelt laste ned denne. Høyesterett unnlot imidlertid å ta stilling til om lenkene innebar at musikken ble gjort tilgjengelig for allmennheten, men fastslo i stedet at lenkene måtte anses som en erstatningsbetingende medvirkning til at flere fikk tilgang til den opplastede musikken. Det er imidlertid nærliggende å forstå avgjørelsen dit hen at Høyesterett legger til grunn at lenking i seg selv ikke utgjør tilgjengeliggjøring for allmennheten etter åvl. § 2.

Spørsmålet ble for første gang lagt frem for EU-domstolen i C-466/12 Svensson. Saken omhandlet nettjenesten Retriever, som på grunnlag av ord som brukerne søkte på, presenterte oversikter med lenker til nyhetssaker som lå fritt tilgjengelig på svenske nettaviser, og tillot brukerne og klikke seg videre til disse gjennom såkalte referenselenker. Hovedspørsmålet i saken var om disse lenkene innebar en «communication to the public» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Kravet til  «communication to the public» inneholder to kumulative kriterier: For det første et krav til «overføring» («act of communication») av et verk, og for det andre et krav om at overføringen skjer til «allmennheten» («to the public»). (C-466/12 Svensson, punkt 16, jf. C-607/11 ITV Broadcast, punkt 21 og 31)

EU-domstolen la til grunn at begrepet «overføring» skulle forstås vidt, for å sikre rettighets-haverne et høyt beskyttelsesnivå. (C-466/12 Svensson, punkt 20) En referanselenke innebar at de som klikket på lenken ble gitt direkte tilgang til verkene det ble lenket til. Utlegging av referanselenker måtte derfor anses som en «overføring» etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1.

Retriever

For at overføringen skal anses å skje for «allmennheten» var det imidler­tid en forutsetning at det skjer en overføring til «et nytt publikum» («a new public») (C-466/12 Svensson, punkt 24) «A new public» er ifølge EU-domstolen et publikum «som indehaverne af ophavsrettigheden ikke havde taget i betragtning, da de tillod den første overføring til almenheden». (C-466/12 Svensson, punkt 24) Når brukere som som hadde fått tilgang til et verk gjennom en klikkbar lenke uten videre kunne ha fått direkte tilgang til dette på siden hvor det var opprinnelig tilgjengeliggjort, måtte disse brukerne anses å være en del av det publikum rettighets¬haver hadde for øye da han tilgjengeliggjorde verket. (C-466/12 Svensson, punkt 27) Å legge ut en referanselenke kunne derfor ikke anses som «act of communication» til « a new public»  i strid med opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1. (C-466/12 Svensson, punkt 28) Det samme måte gjelde for såkalte hentelenker (eller inline-lenker), der det tilgjengeliggjorte verket vises på siden som lenker som om den var en del av denne siden, jf. C-348/13 BestWater. (omtalt av IPtrollet her)

Dersom lenken gir brukerne mulighet til å omgå tilgangsbegrensninger, for eksempel ved å få tilgang til innhold bak en betalingsmur, må derimot lenkingen anses som overføring til «a new public» som rettighetshaver ikke har tatt i betraktning når han gjorde materialet tilgjengelig. (C-466/12 Svensson, punkt 31)

Lenker til materiale som er gjort tilgjengelig uten rettighetshaver samtykke – Hoge Raads forespørsel til EU-domstolen

Britt Dekker for Playboy

Et mer uavklart spørsmål er om det også er lovlig å lenke til verk som er gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke. Spørsmålet er ganske praktisk, da mye av det som ligger ute på Internett er lagt ut uten slikt samtykke. En slik sondring kan imidlertid være problematisk, fordi det i mange tilfeller kan være vanskelig for den som lenker å vite om det foreligger samtykke eller ikke.

En tredjemann lekket nakenbilder av den nederlandske kjendisen Britt Dekker, ment for publisering i Playboy, på den australske datalagringstjenesten Filefactory.com. Det nederlandske kjendisnettstedet GeenStijl, som var driftet av GS Media, lenket til disse bildene på sin side. 

Da GS Media nektet å etterkomme forespørsler om å fjerne lenkene, gikk utgiveren av Playboy i Nederland, Sanoma, til sak, og anførte at lenkingen innebar tilgjengeliggjøring av bildene for allmennheten. Da saken sto for Hoge Raad (tilsvarende norsk Høyesterett), ble det stilt følgende spørsmål til EU-domstolen:

1 (a) If anyone other than the copyright holder refers by means of a hyperlink on a website controlled by him to a website which is managed by a third party and is accessible to the general internet public, on which the work has been made available without the consent of the rightholder, does that constitute a “communication to the public” within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29? 

(b) Does it make any difference if the work has also not previously been communicated, with the rightholder’s consent, to the public in some other way? 

(c) Is it important whether the “hyperlinker” is or ought to be aware of the lack of consent by the rightholder for the placement of the work on the third party’s website mentioned in 1(a) above and, as the case may be, of the fact that the work has also not previously been communicated, with the rightholder’s consent, to the public in some other way? 

2 (a) If the answer to question 1(a) is in the negative: in that case, is there, or could there be deemed to be, a communication to the public if the website to which the hyperlink refers, and thus the work, is indeed findable for the general internet public, but not easily so, with the result that the publication of the hyperlink greatly facilitates the finding of the work? 

(b) In answering question 2(a), is it important whether the “hyperlinker” is or ought to be aware of the fact that the website to which the hyperlink refers is not easily findable by the general internet public? 

3. Are there other circumstances which should be taken into account when answering the question whether there is deemed to be a communication to the public if, by means of a hyperlink, access is provided to a work which has not previously been communicated to the public with the consent of the rightholder?

Generaladvokatens anbefaling (1) - lenker utgjør ikke en «act of communication»

An act of communication!

I stedet for å umiddelbart besvare spørsmålene til EU-domstolen, begynner Generealadvokaten sin drøftelse med å ta stilling til EU-domstolens tilnærming i C-466/12 Svensson. EU-domstolen la her som nevnt til grunn at hva som anses som en «act of communication» måtte forstås vidt, for å sikre rettighetshaverne et høyt beskyttelsesnivå, og utlegging av referanselenker måtte derfor anses som en slik «act of communication».

Generaladvokaten legger derimot til grunn at hyperlenker til verk som allerede er gjort fritt tilgjengelig på nett, ikke innebærer at verket blir gjort «tilgjengelig» («available») etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. Slik tilgjengeliggjøring har allerede skjedd i og med opplastingen det lenkes til, og blir i prinsippet ikke «mer» tilgjengelig på grunn av lenkingen. (punkt 54)

Generaladvokaten finner støtte for dette standpunktet i C‑403/08 and C‑429/08 Football Association Premier League and Others, hvor det fremheves at EU-domstolen legger til grunn at «communication [of a work] to the public» forutsetter en form for «intervention» fra den som gjør verket tilgjengelig: »[W]ithout the intervention, for example, of a hotel to offer a television signal in its rooms via television sets, the work would not have been accessible to the hotel’s customers. (punkt 55) For at lenking skal innebære «an act of communication» må «the intervention of the ‘hyperlinker’» være  «vital or indispensable in order to benefit from or enjoy works». (punkt 57, med henvisning til C‑135/10 SCF, punkt 82) Spørsmål 1 a), b) og c) måtte derfor besvares benektende.

Generaladvokatens anbefaling (2) - lenker til uatorisert materiale innebærer ikke «communication to a (new) public»

A new public?

Generaladvokaten stopper imidler­tid ikke der, men drøfter subsidiært det andre kriteriet - om lenking til uautorisert materiale kan anses som «communication to a new public». Generaladvokaten legger her, uten videre diskusjon, til grunn at «communication to a new public» forutsetter at opphavs­mannen har autorisert den opp­rinnelige tilgjengeliggjøringen, jf. C‑403/08 og C‑429/08 Football Association Premier League and Others og C‑466/12 Svensson. (punkt 67)

Selv om man skulle komme til at «new public»-kriteriet kan anvendes ved lenking til uatorisert materiale, vil det i følge Generaladvokaten ikke foreligge noen tilgjengeliggjøring til en slik «new public», fordi verkene allerede var fritt tilgjengelig på Filefactorys servere (punkt 69 og 70)

I alle tilfelle vil lenking som omgår tilgangsbegrensninger anses som tilgjengeliggjøring til «a new public» (punkt 73, jf. C 466/12 Svensson punkt 31). Det er derimot ikke tilstrekkelig at lenkene forenkler brukernes tilgang til verkene det lenkes til (punkt 74). Spørsmål 2 a) og b) om ..., måtte derfor besvares benektende.

Det forelå heller ingen andre omstendigheter som måtte tas i betraktning ved vurderingen av om lenking til uautorisert innhold omfattes av opphavsrettsdirektivet artikkel 3. Spørsmål 3 måtte derfor også besvares benektende.

Immaterialrettstrollets betraktninger

Generaladvokatens tilnærming, både når det gjelder den prinsipale drøftelsen av hva som utgjør «an act of communication» og den subsidiære drøftelsen av som som utgjør tilgjengeliggjøring for «a new public», innebærer en u-sving bort fra EU-domstolens tilnærming i Svensson og BestWater. Anbefalingen bygger på et grunnleggende syn om at lenking på Internett bør være tillatt. Lenker er en grunnleggende forutsetning for at Internett skal fungere, og bør derfor ikke anses som opphavsrettsinngrep. (punkt 78)

To link...

Generaladvokaten tar imidlertid et lite forbehold for lenking som innebærer en «intervention» fra den som lenker. Dette innebærer presumptivt at lenking som omgår tilgangsbegrensninger på siden hvor verket opprinnelig er gjort tilgjengelig, må anses som «an act of communication». Anbefalingen er her på linje med Svensson  som drøfter dette spørsmålet under «new public»-kriteriet. (se punkt 58 og 73)

Dersom primærstandpunktet om at lenker som hovedregel ikke innebærer «an act of communication» legges til grunn, medfører dette  at resten av drøftelsen blir overflødig. Generaladvokaten benytter likevel muligheten til å ta et oppgjør med EU-domstolens anvendelse av «new public»-kriteriet på lenker. Dette utlegges som en tolkning av Svensson og tidligere avgjørelser, men det er vanskelig å se på anbefalingen som noe annet enn en direkte fravikelse av anvendelsen av «new public»-kriteriet anvendt på lenker.

Logikken i Svensson tilsier nemlig at lenking til materiale som er gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke, anses som tilgjengeliggjøring for et «nytt publikum»: Når lenker anses som «an act of communication», og et «nytt publikum» er et publikum rettighetshaver ikke har tatt i betraktning da han tillot den første overføringen til allmennheten, kan han logisk sett heller ikke ha tatt i betraktning det publikum som får tilgang til verket gjennom lenking til dette. Både den opprinnelige tilgjengeliggjøringen og lenkingen må da anses å innebære tilgjengeliggjøring for et «nytt» publikum. Dette er også den forståelse som i grove trekk er lagt til grunn i litteraturen. Det samme legges også til grunn i Bundesgerichtshofs avgjørelse i BestWater-saken.

Det er imidlertid god grunn til å kritisere «nytt publikum»-kriteriet. Blant annet vil kriteriet i praksis innebære en form for de facto konsumpsjon, hvor opphavsmannens enerett til lenking konsumeres etter at han har gitt tillatelse til den opprinnelige tilgjengeliggjøringen. Selv om EU-domstolen tidligere (i C-128/11 UsedSoft) ikke har vært fremmed for utvidende anvendelse av konsumpsjonsreglene, har det gode grunner for seg å begrense opphavsrettens konsumpsjonsprinsipp til spredning av fysiske gjenstander. Generaladvokatens løsning innebærer i praksis at «new public»-kriteriet forbeholdes de tradisjonelle videreformidlingstilfellene, for eksempel ved at et hotell plasserer TV-apparater på sine hotellrom. (punkt 67 og 68) 

GS Media er den første av lenke-sakene hvor EU-domstolen har bedt om Generaladvokatens anbefaling. Generaladvokatens anbefaling innebærer  en tilsynelatende elegant, og mer gjennomtenkt, løsning på spørsmålet om lenking innebærer et opphavsrettsinngrep. Om løsningen legges til grunn, innebærer dette at opphavsmannen ved tilfeller av lenking til uautorisert opplasting, må gå på den som faktisk har lastet opp materialet eller mellommann som bidrar til tilgjengeliggjøringen. I den konkrete saken hadde Sonoma etter forespørsel fått Filefactory til å fjerne bildene det ble lenket til.

... or not to link?

Helt uproblematisk er denne tilnærmingen imidlertid ikke. Det finnes fortsatt tilfeller av lenking det vil være nærliggende å forby, for eksempel tilfeller hvor en næringsdrivende lenker til konkurrentens innhold på sin egen siden på en måte slik at han får det til å fremstå som sitt eget. (Dette vil heller neppe rammes direkte av «new public»-tilnærmingen i Svensson.) Her vil man evnetuelt måtte ty til markeds­førings­loven for å forby lenkingen.

Lenking til materiale som er lastet opp uten opphavsmannens samtykke, vil på sin side muligens kunne rammes som medvirkning til opphavsrettsinngrep. Problemet med denne tilnærmingen er at det kan være vanskelig å argumentere for at lenkingen utgjør rettstridig medvirkning når man først legger til grunn at lenkingen i seg selv er opphavsrettslig legitim. (Dette er også en dissonans som i høyeste grad er tilstede i Høyesteretts argumentasjon i Napster.no.)

Vurdert som helhet er Generaladvokatens tilnærming allikevel med god margin å foretrekke fremfor EU-domstolens «new public»-tilnærming. Noen ganger er det bedre å løse en gordisk knute ved å kutte den i to. Immaterialrettstrollet er imidlertid i tvil om EU-domstolen vil si seg enig i dette når de får saken til behandling.