14 oktober 2014

Nobels minnepris i økonomi til Jean Tirole

Den franske økonomen Jean Tirole ble i går tildelt Nobels minnepris i økonomi for 2014. Tirole får prisen for å ha 
«klargjort hur man kan förstå och reglera branscher med några få mäktiga företag … Från mitten av 1980-talet och framåt har Jean Tirole blåst nytt liv i forskningen om sådana marknadsmisslyckanden. Hans analys av företag med marknadsmakt har skapat en sammanhållen teori med tillämpning på centrala policyfrågor: Hur bör myndigheterna hantera fusioner och karteller? Hur bör de reglera monopolister?»
Jean Tirole
Kilde: IDEI
Norske medier har blant annet fremhevet Tiroles produksjon knyttet til konkurranseregulering av markeder (såkalt «konkurranseøkonomi»)

Tirole har imidlertid også, en ikke ubetydelig forsknings­produksjon innenfor det man løst kan betegne som «immaterialretts­økonomi», det vil si hvordan immaterial­rettigheter som enerettsposisjoner påvirker konkurransen i et marked, noe som også fremheves av komiteen i deres oversikt over Tiroles arbeider.

Denne produksjonen omfattter blant annet en innflytelsesrik artikkel om patentkappløp, skrevet sammen med Drew Fudenberg, Richard Gilbert og Joseph Stiglitz i 1983 (Preamption, Leapfrogging and Competition in Patent Races) en artikkel om patent-pooler (Efficient Patent Pools) fra 2002 og en nylig publisert artikkel om patenter på teknologiske standarder (Standard-Essential Patents

Tirole var også, sammen med den amerikanske økonomen Josh Lerner, blant de første som skrev om de økonomiske aspektene ved såkalt åpen programvarelisensiering. (Et tema Immaterialretts­trollet heller ikke er ukjent med, riktignok i mer rettsdogmatisk forstand.) Dette er tema blant annet i artiklene «The Simple Economics of Open Source», «The Economics of Technology Sharing: Open Source and Beyond» og «The Scope of Open Source Licensing»

Uansett, Immaterialrettstrollet gratulerer!

13 oktober 2014

Ambassadør tilbake i lagmannsretten - flertallets og mindretallets ulike tilnærminger til krenkelsesvurderingen av ferdighuset Ambassadør i LF-2013-109223

Norske Hus' "Ambassadør"
Høyesterett kom i Rt. 2013 s. 822 til at ferdighuset Ambassadør hadde vern som åndsverk etter åvl. § 1 andre ledd nr. 9, som gir vern for "bygningskunst, så vel tegninger og modeller som selve byggverket" (dissens 3-2). Høyesterett opphevet lagmannsrettens dom (LF-2012-67601) der lagmannsretten kom til at Ambassadør ikke hadde vern som åndsverk, men tok ikke stilling til hvorvidt et tegnet og oppført hus utgjorde en krenkelse av Norske Hus opphavsrettigheter i Ambassadør.

Dette var derimot spørsmålet for Frostating Lagmansrett i LF-2013-109223 (dissens 2-1), som formelt er en anke over Sør-Trøndelag tingretts dom TSTRO-2011-95711 der tingretten fant at opphavsrettighetene i Ambassadør var krenket: 
"Etter Høyesteretts dom av 4. juni 2013, inntatt i Rt-2013-822, må det legges til grunn at Ambassadør oppfyller lovens krav til verkshøyde, slik at både modellen og tegningene i forskjellige varianter er beskyttet av åndsverkloven. Spørsmålet er nå om det omsøkte huset på Støren utgjør en krenkelse av Norske Hus sin opphavsrett til Ambassadør... om det aktuelle huset er så likt Ambassadør at det er et eksemplar av åndsverket, om det er en rettstridig etterligning og således en krenkelse" (dommens side 5 i nedlastet versjon fra Lovdata med forside).
Lagmannsretten tar utgangspunkt i vurderingene fra Rt. 2013 s. 822 (avsnitt 49) der Høyesterett uttaler at opphavsrettslig vern ikke
"omfatte[r] de idéer som ligger til grunn for utviklingen av hustypen. Det er heller ikke tale om å verne funksjonelle elementer. Vernet vil være begrenset til den særlige utforming/det særlige uttrykk som huset har fått"
og lagmanssretten uttaler videre at det er "helhetsbedømmelsen som er avgjørende for om det foreligger en opphavsrettskrenkelse" (s. 5), jf. også Rt. 2012 s. 1062 (Tripp Trapp) avsnitt 90 der Høyesterett uttaler: 
"Selv om enkeltheter i designet kan være bestemmende for at verkshøydekravet anses fylt, er opphavsretten knyttet til verket, og sammenligningen må nettopp skje med det helhetsinntrykk verket gir". 
Dette utgangspunktet gjentas senere i dommen, der man viser til Mogens Koktvedgaard "Lærebog i immaterielret" 7. udg. ved Jens Schovsbo, København 2005 s. 148, sitert i Ole-Andreas Rognstad "Opphavsrett", Oslo 2009 s. 136 hvor det heter at det avgjørende vil være om man "opfatter de to fænomener - det originale værk og bearbejdelsen/efterligningen - som så likeartede, at de med føje kan siges å hidføre samme æstetiske oplevelse - at de er samme «værk» - ganske uanset de eventuelle forskelle" (dommens s. 7).

Det videre utgangspunkt for lagmannsretten er at Ambassadør ikke består av 
"nyskapende elementer. Ambassadør har kun en original sammensetning av eldre, kjente enkeltelementer fra kjent byggeskikk. Det er de eksteriørmessige særtrekk og det estetiske særpreget som er skapt ved den spesielle konkrete sammenstillingen av kjente stilelementer på en ny og egen måte, som har gjort Ambassadør til et åndsverk" (s. 6). 
Lagmannsretten påpeker ytterligere det åpenbare utgangspunktet om at det er av "betydning å se på de særtrekk som karakteriserer Ambassadørs særlige uttrykk" for å senere sammenligne dette uttrykket med utrykket i det omstridte huset (s. 6).

Etter en gjennomgang av hva som utgjør Ambassadørs særlige uttrykk og følgelig verkshøyde med henvisning til Rt. 2013 s. 822 avsnitt 69 og 70, samt etterligningsvurderingen fra TSTRO-2011-95711, tar lagmannsretten som utgangspunkt at at det bare er eksteriøret (fasaden) som er av betydning for etterligningsvurderingen, ettersom Høyesterett ikke tok i betraktning forhold ved Ambassadørs planløsning i verkshøydevurderingen i Rt. 2013 s. 822. Etter lagmannsretten syn kan dermed likheter i planløsning ikke ha betydning for etterligningsvurderingen. At lagmannsretten i påfølgende avsnitt trekker frem den sakkyndige rapport hvor det blant annet fremholdes at "planløsningen/rominndelingen er den samme" (s. 6), og at man "skal se bort fra planløsningen... med mindre dette bidrar til eksteriørmessige særpreg" (s. 7), fremstår noe forvirrende, men i selve krenkelsesvurderingen (flertallet på dommens s. 8, mindretallet) ser man ingen argumentasjon hva angår planløsningen.

En urettmessig etterligning kan ikke skje uten kunnskap om det man eventuelt har etterlignet. Denne delen av etterligningsvurderingen finner lagmannsretten uproblematisk, da Hovin Bygg var forelagt tegninger av Ambassadør. Videre var det helt klart at Ambassadør var inspirasjonskilden for tegningene av, og for det senere oppførte bygg.

For den konkrete vurderingen om "Idar Hanshus sitt hus, basert på Hovin Byggs tegninger, er en etterligning, et eksemplar, av Ambassadør eller ikke hva gjelder det eksteriørmessige uttrykk" (s. 7), delte lagmannsretten seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet fremholder på s. 8 at Ambassadør og det omstridte hus med tegning "fremstår samlet som ett eksemplar", slik at det omstridte hus er en urettmessig etterligning av Ambassadør. Den kortfattede begrunnelsen oppsummeres innledningsvis i vurderingen der flertallet gjenfinner den orginale sammensetningen av elementer fra Ambassadør i det omstridte hus, der likhetstrekkene er svært omfattende og endringene som er foretatt ikke endrer på inntrykket av at det "estetiske uttrykk er det samme".

Flertallet slutter seg som en følge av dette til erstatningsutmålingen i tingrettens dom for krenkelsen som ble satt til kr. 140 000,-.

Mindretallet (s. 9) finner at Ambassadørs opphavsrett ikke er krenket. For mindretallet er det avgjørende at de endringer som er gjort, angår det som etter mindretallets oppfatning nettopp er det som utgjør Ambassadørs særlige uttrykk som er gitt vern som åndsverk; "[d]e egenskaper ved formuttrykket som bærer Ambassadørs identitet, finnes i all hovedsak ikke igjen i huset. Det er mange likhetstrekk, men de er ikke omfattende". Videre viser mindretallet at denne saken skiller seg fra Tripp Trapp-saken fordi:
"Variasjonsmulighetene, hvor kun kjente elementer brukes og originaliteten er marginal, tilsier i motsetning til Tripp Trapp-stolen at man lettere kan unngå krenkelse ved endringer enn hvor originaliteten er høy. 
Til forskjell fra Tripp Trapp-stolen som var særlig original og viste stor kreativitet, har ikke Ambassadør noen nyskapende elementer. Det gjelder kun en original sammensetning av kjente elementer som Norske Hus ikke har skapt selv. Dette begrenser rekkevidden av vernet, og her nettopp på grunn av de mange variasjonsmuligheter som finnes". 

For mindretallet blir det avgjørende at man ved en "annen kombinasjon og ikke minst ved fjerning av elementer fjerner man seg fra originalen, og det skapes raskt et annet bilde som gir et annet helhetsinntrykk. I en slik situasjon skal det ikke så mye til for å skape noe selvstendig, selv om det bygger på et eksisterende verk". 

Flertallet tar ikke opp rekkevidden av Ambassadørs vern som åndsverk, og hvilken betydning det har for krenkelsesvurderingen. Flertallet ser utelukkende på likheter mellom Ambassadør og det omstridte hus, mens mindretallet også tar i betraktning at når det gjelder bruk av kjente elementer vil det være mindre rom for variasjon, og dermed også en snevrere rekkevidde for det opphavsrettslige vernet mot etterligninger når åndsverket bygger på en sammenstilling av kjente elementer. Det er altså fritt frem for andre enn produsentene av Ambassadør å bruke de samme kjente elementer til å skape sitt eget originale verk, og da slik at et nytt verk vil ha kunne samme vern som åndsverk som Ambassadør nyter.

Det er likevel merkelig at flertallet ikke vurderer rekkevidden av Ambassadørs vern som åndsverk, slik mindretallet gjør. At Høyesterett i Rt. 2013 s. 822 uttaler at "det for bygningskunst ikke kan oppstilles et strengere krav til verkshøyde enn det som ellers gjelder" er ikke ensbetydende med at det  opphavsrettslige vernet for slik bygningskunst også skal rekke like langt som for andre typer åndsverk. Ved bruk av kjente elementer synes mindretallet å mene at selv mindre variasjoner over de samme elementer gjør at man går klar av å krenke det opphavsrettslige vernet hos Ambassadør. Flertallet foretar ikke disse vurderingene, men setter nokså raskt likhetstrekk mellom Ambassadør og det omstridte hus, uten å uttale seg om hvilke variasjoner, eller mangel på variasjoner, sammenstillingen av de kjente elementene kan gi. At likhetstrekkene er svært omfattende, forklares naturlig av at det er begrenset av husets funksjonelle formål hva slags variasjoner man kan tillate seg. 

Flertallet og mindretallet ser ut til å skille seg både hva gjelder vurderingen av hvilke ulikheter som faktisk finnes mellom Ambassadør og det omstridte hus ("samlet sett som ett ekseplar", "tilnærmet identiske", "så like, at de kan forveksles", flertallet s. 8 contra "[e]ndringene fremstår ikke som beskjedne", "markante forskjeller", mindretallet hhv. s. 9 og 10), og i fremgangsmåten ved vurderingen, der flertallet utelukkende ser etter likheter og ulikheter, mens mindretallet også tar i betraktning rekkevidden av Ambassadørs  vern som åndsverk.

Diskusjonen om opphavsrettslig vern for bruks- og bygningskunst og dette vernets rekkevidde har pågått i lang tid. Se nærmere Astri M. Lund og Vincent Tsang, "Diplomatisk fornektelse av huldra. Kommentar til Høyesteretts dom av 4. juni 2013 (HR-2013-1187-A) Rt. 2013 s. 822" i NIR 3/2014 s. 257-270 for en fersk diskusjon om friholdelsesbehov i lys av Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2013 s. 822.

10 oktober 2014

Not exclusively exclusive - sagaen om Tripp Trapp fortsetter

Den 18. september 2014 avsa EU-domstolen dom i sak C-205/13 vedrørende Tripp Trapp-stolens skjebne som varemerke. Avgjørelsen er særlig interessant for tolkningen av registreringshindringene i varemerkeloven § 2 annet ledd som lyder:
Det kan ikke oppnås varemerkerett til tegn som utelukkende består av en form som følger av varens art, er nødvendig for å oppnå et teknisk resultat eller tilfører varen en betydelig verdi.
Varemerkeloven § 2 annet ledd bygger på de nærmest likelydende registreringshindringene i artikkel 3(1)(e) i EUs varemerkedirektiv og artikkel 7(1)(e) i EUs varemerkeforordning.


Det sentrale overordnede spørsmålet som ble prøvd for EU-domstolen var om "consist exclusively", som langt på vei tilsvarer det norske "utelukkende" skal tolkes bokstavelig. Med andre ord om det er tilstrekkelig å gå klar av de aktuelle registreringshindringene at det kan dokumenteres at det også finnes trekk ved den søkte formen som ikke følger av varens art, og om det er tilstrekkelig å dokumentere andre omstendigheter enn et merkes form som bidrar til produktverdi.

EU-domstolen besvarte dette benektende, og slo fast at de aktuelle registreringshindringene i prinsippet også vil kunne anvendes selv om det kan dokumenteres at det finnes trekk ved det søkte merkets form som ikke følger av varens art, eller at det kan dokumenteres andre omstendigheter enn det søkte merkets form som kan bidra til produktverdi.

I kjent "EU-domstol-stil" så tok imidlertid EU-domstolen ikke stilling til hvorvidt de aktuelle registreringshindringene faktisk vil kunne komme til anvendelse i tilfeller hvor det er ett eller flere essensielle trekk i et søkt merkes form som følger av varens art, eller om tilstedeværelsen av tiltalende formelementer uten videre er tilstrekkelig til å nekte registrering.

For sistnevnte tilfelle, skisserte EU-domstolen flere vurderingsmomenter som skal inngå i en konkret helhetsvurdering. Disse inkluderer den artistiske verdien av den aktuelle formen, formens forskjell fra andre former på markedet, prisdifferanse fra liknende produkter og hvorvidt markedsføringen av produktet fokuserer på den søkte formens estetiske verdier.

Det kan også fremstå som rimelig å tro at selv om dokumentasjonen av andre omstendigheter enn et søkt merkes form som bidrar til produktverdi ikke i seg selv er tilstrekkelig til å utelukke anvendelsen av varemerkeloven § 2 annet ledd siste alternativ, vil dokumentasjonen av slike omstendigheter kunne vektlegges i helhetsvurderingen som skal foretas.

Endelig klargjorde EU-domstolen at registreringshindringen for former som følger av varens art ikke kan anvendes i kombinasjon med registreringshindringen som gjelder for former som tilfører betydelig produktverdi.

06 oktober 2014

Nytt nummer av NIR (3/2014)

Nytt nummer av Nordisk Immateriellt Rättsskydd (3/2014) er nå tilgjengelig. Nummeret inneholder artikler om «The Principle of Exhaustion and the Resale of Digital Music in Europe: A Comparative Analysis of the UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp. and Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc. Cases» av Petteri Günther og «Den internationella immaterial­rättsliga utvecklingen första halvåret 2014. Klimatet hårdnar återigen» av Henry Olsson.

Nummeret inneholder i tillegg «Till frågan om varumärkets funktioner. Kommentar till Högsta domstolens dom den 9 juli 2014 (T 301/12) (Mon.Zon)» av Mats Björkenfeldt. Sist, men ikke minst, inneholder det siste nummeret også Astri M. Lund og undertegnedes kommentar til Høyesteretts dom i den såkalte Ambassadør-saken under tittelen «Diplomatisk fornektelse av huldra. Kommentar til Høyesteretts dom av 4. juni 2013 (HR-2013-1187-A) Rt. 2013 s. 822».