U.S. Supreme Courts avgjørelse i Alice v. CLS Bank – er amerikansk patentrett på vei mot et krav til teknisk karakter etter europeisk modell?

Amerikansk patentrett har til nå godtatt patentering av forretningsmetoder som er implementert på en datamaskin, uavhengig av om oppfinnelsens nyhet ligger i selve forretningsmetoden. I dommen i Alice Corp. v. CLS Bank International, avsagt 19.6.2014, slår U.S. Supreme Court imidlertid enstemmig (9-0) fast at en generisk dataimplementering ikke er tilstrekkelig til å gjøre en abstrakt idé innholdsmessig patenterbar. 

Kilde: Wikimedia Commons

Saken omhandlet en fremgangsmåte for finansiell trading, hvor oppgjøret ble gjennomført via en tredjemann, slik at risikoen for betalingsmislighold ble redusert. Opp­finnelsen var patentert i fire patenter, som krevde opprinnelsen i form av flere frem­gangsmåte­krav, som utførte frem­gangs­måten på en datamaskin, flere system­krav, som rettet seg mot et datasystem som utførte frem­gangs­måten og flere programkrav, som rettet seg mot et datamaskinprogram som utførte frem­gangs­måten som var lagret på et fysisk medium.

CLS Bank tok i bruk tilsvarende fremgangsmåter i 2002, og inngikk etter hvert i forhandlinger med Alice Corp. om lisensiering av patentene. Da disse forhandlingene ikke førte frem, gikk CLS i 2007 til sak mot Alice Corp. med påstand om fastsettelsesdom på at patentene var ugyldige, samt at CLS ikke hadde gjort inngrep i dem. Alice Corp. gikk til motsøksmål med påstand om at CLS’ anvendelse utgjorde inngrep i patentene.

United States District Court for the District of Columbia avsa i 2011 dom hvor patentene ble kjent ugyldige etter den amerikanske patentloven § 101, fordi de rettet seg mot “an abstract idea” i form av et "basic business or financial concept", og at "a computer system" som bare var "configured to implement an abstract method” ikke var mer patenterbar enn "an abstract method that is simply ‘electronically’ implemented"

Saken ble anket til United States Court of Appeals for the Federal Circuit, som i 2012, under dissens 2-1, kom til motsatt resultat. Det ble her slått fast at en informasjonsteknologisk oppfinnelse er innholdsmessig patenterbar etter den amerikanske patentloven § 101 såfremt det ikke «manifestly evident that a claim is directed to a patent ineligible abstract idea» (s. 1352).

Saken ble tatt opp til fornyet behandling ved Federal Circuit i plenum (en banc), hvor retten i grove trekk delte seg 5-5. Avgjørelsen fra District Court, hvor patentene ble kjent ugyldige, ble derfor stadfestet. Saken ble deretter anket til U.S. Supreme Court.

Supreme Courts avgjørelse i Alice Corp. v. CLS Bank International
Etter den amerikanske patentloven § 101 skal patent meddeles til enhver som "invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof". Dette innebærer at en fysisk gjenstand, for eksempel en datamaskin, i prinsippet anses innholdsmessig patenterbar som et "product" etter § 101, uavhengig av hva maskinen gjør. Amerikanske domstoler har imidlertid lenge lagt til grunn at i alle fall "laws of nature, natural phenomena, and abstract ideas" er utelukket fra patentbeskyttelse etter amerikansk rett. (slip. op. s. 5)

Clarence Thomas

Supreme Court, anført av dommer Thomas, tok utgangspunkt i sin tidligere avgjørelse i Mayo v. Prometheus, som omhandlet spørsmålet om en fremgangsmåte for dosering av medisiner ved måling av pasienters stoffskifte var patenterbar etter § 101. Det legges her til grunn at man ved spørsmålet om en oppfinnelse er patenterbar etter § 101 først skal (1) ta stilling til om patentkravene retter seg mot et noe som er unntatt fra patenterbarhet, typisk et naturlig fenomen eller en abstrakt idé, for deretter å (2) ta stilling til om kravene inneholder et oppfinnerisk konsept som omformer naturfenomenet eller den abstrakte ideen til en innholdsmessig patenterbar anvendelse av disse.

Mayo v. Prometheus – kriterium (1) – «abstract idea»
Hva angikk det første kriteriet, la Supreme Court til grunn at «[t]he abstract ideas category embodies the longstanding rule that an idea of itself is not patentable». (slip op. s. 7) Dette omfattet blant annet matematiske algoritmer (jf. Gottschalk v. Benson fra 1972 og Parker v. Flook fra 1978) og fremgangsmåter for finansiell «hedging» (jf. Bilski v. Kappos fra 2010). Patenthaver, Alice Corp., argumentert riktignok med at «abstrakte ideer» var begrenset til «preexisting, fundamental thruths that exist in principle apart from any human action (slip op. s. 10) Supreme Court fant imidlertid at dette sto i direkte motstrid til den tidligere avgjørelsen i Bilski v. Kappos, hvor en fremgangsmåte for finansiell «hedging» ble ansett som en abstrakt idé, selv om det her var snakk om «a method of organizing human activity» og ikke «a truth about the natural world that has always existed». (slip op. s. 10) Ut over dette fant Supreme Court ikke grunn til å ta nærmere stilling til hva som utgjorde en «abstrakt idé», ut over å konstatere at Bilskis fremgangsmåte for «hedging» måtte anses som «a fundamental economic practice». Alice Corps fremgangsmåte for oppgjør gjennom tredjemann skilte seg ikke vesentlig fra denne, da begge fremgangsmåtene falt «squarely within the realm of abstract ideas as we have used that term». (slip op. s. 10)

Mayo v. Prometheus – kriterium (2) – «inventive concept»
Hva angikk det andre kriteriet, la Supreme Court, med støtte i Mayo v. Prometheus, til grunn at et krav «that recites an abstract idea must include additional features features to ensure that the claim is more than a drafting effort designed to monopolize an abstract idea”. (slip. op. s. 11) Anvendelsen av en datamaskin kunne imidlertid i seg selv ikke gjøre en abstrakt idé til et oppfinnerisk konsept.

Supreme Court fant støtte for dette i tre tidligere avgjørelser. I Gottschalk v. Benson, som omhandlet en datamaskinstyrt fremgangsmåte for konvertering av binært kodede desimaltall til rene binærtall. Denne fremgangsmåten ble ansett som abstrakt idé, og anvendelsen av denne måtte derfor innebære en «new and useful application». Datamaskinimplementeringen av fremgangsmåten kunne imidlertid «be carried out in existing computers long in use»,  og bidro derfor ikke tilstrekkelig til et oppfinnerisk konsept. (slip. op. s. 11-12)

Det samme var tilfellet i avgjørelsen i Parker v. Flook, som omhandlet en fremgangsmåte for å anvende en matematisk formel for å beregne grenseverdier (relatert for eksempel til temperatur og trykk) som signaliserte ineffektivitet eller farlige nivåer i en katalysator. Den matematiske formelen ble også her ansett som en abstrakt idé hvor  datamaskinimplementeringen var helt konvensjonell. (slip. op. s. 11)

I avgjørelsen i Diamond v. Diehr ble derimot en datamaskinstyrt fremgangsmåte for vulkanisering av syntetisk gummi ansett innholdsmessig patenterbar. Dette ble gjort ved at den ubehandlede gummien ble plassert i en form som ble satt under trykk, og deretter varmebehandlet inntil gummien var vulkanisert. Denne prosessen ble tidligere utført ved at formen ble åpnet manuelt på bestemte tidspunkt, på grunnlag av en kjent matematisk algoritme. Dette var imidlertid ikke uproblematisk, fordi åpningen av formen gjorde målingen av temperatur som lå til grunn for beregningen, unøyaktig. Den patentsøkte oppfinnelsen løste dette problemet ved å måle temperaturen inne i formen, og programmerte en datamaskin til automatisk å åpne formen på riktig tidspunkt i henhold til algoritmen. Dette gjorde at fremgangsmåten matte anses som en oppfinnerisk anvendelse av den matematiske algoritmen. Annerledes formulert: “[T]he claims in Diehr were patent eligible because they improved an existing technological process, not because they were implemented on a computer.” (slip op. s. 13, kursivert her)

Dette innebar at “the mere recitation of a generic computer cannot transform a patent-ineligible abstract idea into a patent-eligible invention”. (slip op. s. 13) Man måtte da vurdere om “the claims … do more than simply instruct the practitioner to implement the abstract idea of intermediated settlement on a generic computer”. (slip op. s. 14) Dette var ikke tilfellet for fremgangsmåtekravene, da “the function performed by the computer at each step of the process” måtte anses som “purely conventional”. Bruk av en datamaskin for å “create and maintain shadow records amounts to electronic recordkeeping – one of the most basic functions of a computer. På samme måte matte “the use of a computer to obtain data, adjust account balances and issue automated instructions” anses som “computer functions” som var “well-understood, routine, conventional activites previously known in the industry”. Hvert skritt i fremgangsmåten gjorde da ikke noe annet enn å “require a generic computer to perform feneric computer functions” (slip op. s 15)

Det samme var tilfellet for systemkravene og programkravene, da disse på samme måte som fremgangsmåtekravene måtte anses å «add nothing of substance to the underlying abstract idea». (slip op. s 17) Alle kravene i saken ble da ansett ikke-patenterbare etter den amerikanske patentloven § 101, og Federal Circuits avgjørelse i saken ble stadfestet.

Hva er egentlig en «abstrakt idé» - innebærer Alice v. CLS et unntak for forretningsmetoder?
Det som  er klart etter Alice v. CLS Bank, er at implementering på en datamaskin ikke er tilstrekkelig til å gjøre en abstrakt idé innholdsmessig patenterbar. Dommen etterlater imidlertid flere ubesvarte spørsmål. Det første er hva som egentlig utgjør en «abstrakt idé». Supreme Court definerer ikke dette nærmere, men nøyer seg med å vise til tidligere avgjørelser som unntar matematiske metoder og en fremgangsmåte for finansiell «hedging» fra patenterbarhet som abstrakte ideer. Dette reiser spørsmål om forretningsmetoder mer generelt må anses som «abstrakte ideer» som er unntatt fra patenterbarhet.

Begrunnelsen for at Bilskis fremgangsmåte for «hedging» og Alices fremgangsmåte for oppgjør gjennom tredjemann utgjør en «abstrakt idé» synes imidlertid å være at disse utgjør «fundamental economic practices». Forstått på denne måten er det tilsynelatende fremgangsmåtenes altomfattende karakter, i den forstand at de omfatter så å si alle former for «hedging» og alle former for oppgjør gjennom tredjemann, som gjør dem til abstrakte ideer.

Flertallet av dommerne i Supreme Court synes også å være skeptiske til å trekke unntaket for abstrakte ideer så langt at det innebærer et forbud mot patentering av forretningsmetoder. I Bilski v. Kappos, avviste dommerne Kennedy, Roberts, Thomas og Alito et slikt unntak, og ga samtidig uttrykk for at slike metoder stort sett ville være innholdsmessig patenterbare. Dommerne Stevens, Ginsburg, Breyer og Sotomayor ville på sin side knesette et kategorisk unntak for forretningsmetoder. (Dommer Scalia gikk ikke inn for et slikt unntak, men gikk ikke fullt så langt som de fire førstnevnte dommerne i å anse forretningsmetoder patenterbare.) Dommerne Sotomayor, Ginsburg og Breyer, gjentar i sin tilleggsbemerkning i Alice v. CLS standpunktet om at «any claim that merely describes a method of doing business does not qualify as a process under § 101». Lest i sammenheng med Bilski v. Kappos, er dette åpenbart et standpunkt de øvrige dommerne ikke fullt ut kan slutte seg til.

Omforming fra abstrakt idé til oppfinnerisk konsept som et form for krav til teknisk karakter?
Det andre steget i Mayo-tilnærmingen – omformingen fra en abstrakt idé til et oppfinnerisk konsept – er, om mulig, enda mer uavklart. Det som er klart at implementeringen av en abstrakt idé på en datamaskin i seg selv, ikke er tilstrekkelig til å gjøre en oppfinnelse innholdsmessig patenterbar. Man må da ta stilling til hva som skal til ut over en ren implementering på en datamaskin.

Én måte å forstå kravet til omforming til et oppfinnerisk konsept, er som en forutsetning om at patentkravene ikke skal «uttømme» utnyttelsen av en abstrakt idé, og dermed gi patenthaver en enerett til å utnytte den abstrakte ideen. Det vil da muligens være tilstrekkelig at utnyttelsen av en abstrakt idé er begrenset til visse former for utnyttelse på en datamaskin, for eksempel utnyttelse på en bestemt datamaskinarkitektur. Et slikt krav fremstår imidlertid noe vilkårlig, da det er vanskelig å forstå hvorfor for eksempel begrensning til implementering på en x86-arkitektur utgjør noen reell begrensning. Man må i så fall kreve en mer omfattende begrensning.

"When I use the word "technical", it means just
what I choose it to mean - neither more nor less."

Henvisningen til at oppfinnelsen i Diamond v. Diehr ble ansett patenterbar fordi den forbedret «an existing technological process» leder imidlertid tankene i retning av et form for krav til teknisk karakter etter europeisk modell. Av amerikanske kommentarer til Alice v. CLS Bank, argumenterer blant annet Chisum for en slik forståelse av dommen. Hva dette egentlig vil innebære, er imidlertid uklart. I og med at det neppe er meningen å utelukke alle forretningsmetoder fra patenterbarhet, må "a technological process" nødvendigvis være noe mer enn en ren datateknisk implementering. Når man tar i betraktning vanskelighetene ved å fastlegge hva som anses som "teknisk" i europeisk praksis, er dette muligens en vurdering man i amerikansk rett vil være bedre tjent med å gjøre uavhengig av begreper som "technological" og "teknisk".

Dette reiser imidlertid et tredje spørsmål, relatert til forholdet mellom innholdsmessige kravene og de kvalitative kravene til patenterbarhet. For at en patentsøkt frembringelse skal være patenterbar, må den ikke bare oppfylle kravene til innholdsmessig patenterbarhet i den amerikanske patentloven § 101 og EPC artikkel 52. Frembringelsen må også kvalitativt sett være ny og skille seg vesentlig fra det som er kjent på søknadstidspunktet, jf. den amerikanske patentloven §§ 102 og 103 og EPC artikkel 54 og 56.

Både oppbygningen av den amerikanske patentloven og EPC legger tilsynelatende opp til en trinnvis vurdering, hvor man først vurderer om en patentsøkt frembringelse er innholdsmessig patenterbar etter § 101 og artikkel 52, og deretter vurderer om denne er ny og har oppfinnelseshøyde etter §§ 102 og 103 og artikkel 54 og 56. Dette kan man betegne som en helhetstilnærming, da begge vurderingene foretas for oppfinnelsen som helhet.

Ved å legge vekt på at implementeringen av fremgangsmåten for oppgjør via tredjemann «merely require generic computer implamentation» trekker Supreme Court tilsynelatende en nyhetsvurdering inn i vurderingen av om oppfinnelsen er innholdsmessig patenterbar etter § 101. (se tilsvarende uttalelsene om at implementeringen var «conventional», slip op. s. 11, 12 og 15) Man forutsetter med dette tilsynelatende at implementeringen i seg selv må være ny og ha oppfinnelseshøyde.

Amerikansk rett har imidlertid lenge vært skeptisk til denne typen utelukkelsestilnærminger, hvor man forutsetter at bare deler av en patentsøkt frembringelse kan bidra til nyhet og oppfinnelseshøyde. Problemet er imidlertid at et substansielt krav til implementering av en abstrakt idé på en datamaskin på mange måter vil forutsette en reell vurdering av hva implementeringen består i. Dersom man forutsetter at implementeringen skal være noe mer en generisk eller konvensjonell implementering på en datamaskin, kan det imidlertid være vanskelig å komme unna en vurdering av om implementeringen er ny og har oppfinnelseshøyde.

Ut over å slå fast at implementering av en abstrakt idé på en datamaskin i seg selv ikke er tilstrekkelig, er Alice v. CLS imidlertid så åpent formulert at den videre utviklingen kan bli alt fra en forsiktig justering av dagens praksis til en mer radikal endring i europeisk retning. Immaterialrettstrollet heller i retning av det første, men rettstilstanden som Supreme Court etterlater seg er likevel såpass uavklart at han ikke vil bli overrasket om domstolen får en ny sak om informasjonsteknologiske oppfinnelser til behandling innen tre-fire år.

Tyv over tyv? Utenforstående tredjemann registrerer «The Thief» foran Stordalens hotell på Tjuvholmen

VG melder at en utenforstående tredjeperson har registrert varemerket "The Thief" foran Peter Stordalens hotell på Tjuvholmen med samme navn. Registreringen gjelder for vare- og tjenesteklassene 36 (forsikringsvirksomhet; finansiell virksomhet; monetær virksomhet; forretninger med fast eiendom), 43 (beverting og tilbringing av mat og drikke; midlertidig innlosjering) og 44 (medisinske tjenester; veterinære tjenester; hygienisk behandling og skjønnhetspleie for mennesker eller dyr; landbruk-, hagebruk- og skogbrukstjenester). Dersom registreringen opprettholdes, vil innehaver av merket kunne nekte Stordalens hotell å benytte navnet "The Thief", eller eventuelt kreve lisens for dette. Patentstyret har i sin avgjørelse av 10.6.2014, avvist Choices innsigelser mot registreringen, og opprettholdt denne. 

Kilde: Wikimedia Commons

Innsigelsene var basert på at søker på søknandtidspunktet kjente til at Choice hadde tatt i bruk "The Thief" som sitt varemerke og at registreringen dermed var i strid med god forretningsskikk, jf. vml. § 16 bokstav b. 

I konseptutviklingen av hotellet hadde Choice i 2011 testet navnet "The Thief" blant publikum, blant annet i form av en epost til medlemmer av sin egen fordelsklubb, Nordic Choice Club. Av emnefeltet og innholdet fremgikk det at det var snakk om en test av navn, samt at arbeidet fremdeles var «på skissestadiet ennå» og at hotellnavnet ikke «er endelig avgjort og heller ikke offentlig ennå». Det fremgikk videre at forutsetningen var at testen ble sendt ut til et begrenset nettverk og at den ikke er ment for andre. Det ble videre  presisert at det ble satt pris på "om du ikke sprer dette videre". Varemerkesøknaden ble angivelig sendt inn samme dag som eposten ble sendt, og Choice anførte at søker hadde gjort dette på grunnlag av informasjonen i eposten. Patentstyret fant imidlertid at denne og andre markedsundersøkelser ikke innebar at merket "The Thief" var  "tatt i bruk" på søknadstidspunktet.

Patentstyret utelukker imidlertid ikke at det «rent unntaksvis kan foreligge sterke reelle hensyn som tilsier at bestemmelsen også skal få anvendelse før merket er tatt i bruk. Et slikt tilfelle kan tenkes der det er hevet over enhver tvil at en part har kjent til de omfattende forberedelsene og så tilegnet seg merket med den hensikt å skape en forhandlingssituasjon.» Dette var imidlertid ikke tilfellet her, idet eventuell ond tro i saken måtte «baseres på en sannsynlighetsanalyse av indisier».

Patentstyret synes her å oppstille et mulig unntak fra vml. § 16 bokstav b, basert på styrken i bevisene for at søker har kjent til omfattende forberedelser for varemerkebruk og deretter registrert merket i ond tro. Dersom noen åpent har gjort omfattende forberedelser for varemerkebruk og noen andre deretter registrerer merket, synes det rimelig at den som har gjort forberedelsene selv bør bære risikoen for dette. Patentstyrets unntak synes derfor å være ment for å verne situasjoner der registreringen er foranlediget av en form for misbruk av fortrolige opplysninger. Det virker da noe søkt å oppstille et slikt forhøyet beviskrav.

Immaterialrettstrollet lurer på om en slik regel i realiteten sprenger rammene for vml. § 16 bokstav  b, og om det muligens bør være opp til den som forbereder bruk av et varemerke å registrere dette tidligere i forberedingsfasen.

Arne Ringnes ny dommer i Høyesterett

Foto: Advokatfirmaet
Thommessen

Arne Ringnes ble i statsråd i går utnevnt til dommer i Høyesterett. Ringnes har tidligere jobbet i Justisdepartementets lovavdeling og som dommerfullmketig ved Indre Follo sorenskriverembete. Siden 1989 har han vært partner i Advokatfirmaet Thommesen. Ringnes har en særdeles bred kompetanse innenfor immaterialrett som vi nå ser frem til at han tar med seg til Høyesterett.

Immaterialrettstrollet gratulerer!

Immaterialrettstrollet med nytt domenenavn - iptrollet.no

Immaterialrettstrollet er nå tilgjengelig på www.iptrollet.no (eller iptrollet.no) Vi er imidlertid fortsatt tilgjengelig på den gamle adressen www.iptrollet.blogspot.no.

Gjestebloggpost: T-488/11 Sarc v. Kommisjonen - programvarelisensiering som statsstøtte

Immaterialrettstrollet beveger seg ikke så ofte inn i konkurranseretten og dens tilliggende rettsområder. En sak for Underretten om programvarelisensiering som statsstøtte vekket imidlertid hans interesse. Han har derfor fått Malgorzata Cyndecka til å skrive et gjesteblogginnlegg om saken.

Kilde: Wikimedia Commons

12. juni 2014 traff Underretten avgjørelse i sak T-488/11 Sarc mot  Kommisjonen, som omhandlet spørsmål om opphevelse av Kommisjonens avgjørelse om at en avtale om lisensiering av et datamaskin­program mellom det neder­landske Technische Universi­teit Delft (“TUD”) og selskapet Delftship BV (“DS”), ikke innebar statsstøtte. Under­retten opprett­holdt Kommisjonens avgjørelse, og avviste klagen fra Sarc, et nederlandsk selskap som utvikler og
markedsfører programvare for skipsdesign og som er i direkte konkurranse med DS.

Saken hadde sitt utgangspunkt i datamaskinprogrammet «Delftship», som var utviklet av to tidligere ansatte ved TUD. De hadde etter fratredelsen opprettet selskapet DS, som hadde fått lisens til å utnytte kildekoden til programmet. Sarc anførte at denne avtalen var inngått på gunstigere vilkår enn det som kunne oppnås i markedet, og dermed utgjorde statsstøtte.

På samme måte som artikkel 107(1) Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) setter artikkel 61(1) EØS-avtalen skranker for mulighetene staten har til å gi støtte til næringsvirksomhet; her: det statlige universitetet og et privat foretak.

Offentlig støtte til enheter som utøver økonomisk virksomhet utgjør statsstøtte etter TEUV artikkel 107 (1) og EØS-avtalen artikkel 61 (1) dersom den innebærer støtte i form av tildeling av en 1) økonomisk fordel som 2) er gitt av statsmidler, 3) som begunstiger enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester, 4) som vrir eller truer med å vri konkurransen og 5) som er egnet til å påvirke samhandelen innen EØS-området.

Samtlige fem vilkår må være oppfylt for at et offentlig tiltak skal anses som statsstøtte iht. TEUV artikkel 107 (1) EØS-avtalen artikkel 61 (1). Grovt sett tolkes den økonomiske fordelen som statlige investeringer, lån, garantier, avtaler o.l. som er gitt eller inngått på vilkår som er gunstigere for det aktuelle foretaket enn det som det kunne ha oppnådd i markedet. Det offentlige må med andre ord i sin rolle som eier, investor eller långiver, opptre på samme måte som en sammenlignbar markedsaktør under liknende omstendigheter og under normale markedsvilkår.

Kommisjonen traff 10.5.2011 avgjørelse hvor det ble konkludert med at avtalen ikke innebar statsstøtte til DS, siden den ikke resulterte i en økonomisk fordel til DS  iht. TEUV artikkel 107(1). TUD oppfylte med andre ord kravene i det såkalte markedsinvestorprinsippet (MEIP).

Kommisjonen la til grunn at «Delftship» (programmet) hadde blitt utviklet av TUD mellom 1997 og oktober 2006, og at det hadde blitt brukt av studenter og de ansatte til undervisningsformål. I juni 2006 varslet ingeniøren som utviklet «Delftship» at han skulle gå av som TUD-ansatt. Samtidig opplyste TUD at det ikke hadde de nødvendige ressursene til å videreutvikle programmet. Derfor begynte TUD å forhandle med grunnleggerne av DS om en avtale om lisensiering av «Delftship».

22.11.2007 inngikk TUD og DS en avtale om eksklusiv og ikke-overførbar lisens for utnyttelse av «Delftship». Iht. avtalen ble DS forpliktet til blant annet å videreutvikle programmet, vederlagsfritt gi TUD tilgang til oppdaterte versjoner, samt å betale royalties til TUD på 5% av inntektene på salg og viderelisensiering.

Ifølge Kommisjonen var retningslinjene for offentlig støtte til forskning og utvikling og innovasjon (FoUoI) av 2006 ikke direkte relevante i den aktuelle saken. Etter å ha vurdert de angivelig gunstigere avtalevilkårene, konkluderte Kommisjonen at TUD gjennom de forskjellige forhandlingsetappene hadde forbedret sin posisjon som avtalepart. TUD tok i betraktning mange faktorer blant annet erfaring til ingeniøren som hadde utviklet programmet. Ifølge Kommisjonen var avgiften som DS skulle betale under lisensavtalen lik markedspris.

Underretten kom til samme konklusjon som Kommisjonen. Ifølge Underretten hadde Kommisjonen rett til å konkludere at måten TUD forhandlet på og resultatet til disse forhandlingene med DS tydet på at avtalen ble inngått på markedsvilkår. TUD oppfylte dermed kravene som stilles i henhold til markedsinvestortesten og man kunne utelukke statsstøtte.

Delftship-saken er et interessant eksempel på anvendelsen av MEIP på en avtale om kompensasjon for immaterielle rettigheter mellom en offentlig undervisningsinstitusjon og et privat foretak. I den aktuelle saken kan man trekke frem mangel på både en åpen anbudskonkurranse og en uavhengig ekspertvurdering i forkant av avtalen. Som riktig påpekt av Sarc anbefaler Kommisjonen en av de to metodene til å etablere markedspris når det offentlige skal inngå en salgsavtale. Se XXIII Report on the Competition Policy of 1993, the Communication on State aid elements in sales of land and buildings by public authorities of 1997 og FoUoI av 2006. Underretten forklarte likevel at Kommisjonen ikke var forpliktet til å bruke disse metodene i den aktuelle saken som gjaldt en avtale om lisensiering av et datamaskinprogram.

Som EU-domstolen understreker i Seydaland av 2010, vil mangel på en åpen anbudskonkurranse eller en ex ante ekspertvurdering ikke automatisk resultere i statsstøtte. Selv om det faktum at avtalen ble inngått etter eksklusive forhandlinger mellom TUD og DS gir rimelig grunn til å spørre om avtalen innebar statsstøtte, hadde Kommisjonen rett i å legge vekt på at kunnskapene til DS-grunnleggerne, som de hadde oppnådd under utviklingen av Delftship-datamaskinprogrammet, var avgjørende for deres kompetanse til å videreutvikle dataprogrammet og tilpasse det til TUDs behov. Ikke desto mindre var avgiften DS betalte lik markedspris.

Malgorzata Agnieszka Cyndecka